Morosidad en la comunidad de vecinos21/11/2022

Morosidad en la comunidad de vecinos

Moroso es todo propietario que no esté al corriente de pago de las obligaciones vencidas, líquidas y exigibles que tenga con la comunidad de vecinos, esto es, tanto el propietario que tiene cantidades pendientes de pago con la comunidad como consecuencia del resultado de la aprobación de las cuentas anuales, como aquel propietario que impaga cualquiera de los recibos que se le pasan al cobro y que se corresponden con el presupuesto ordinario aprobado por la comunidad o con derramas extraordinarias para gastos, igualmente aprobados por la junta de propietarios.

El responsable del pago de las cuotas de la comunidad es el propietario, por lo que, aunque se trate de una vivienda alquilada, y en el contrato de arrendamiento se establezca que será el arrendatario el que realizará el pago de los gastos de comunidad, esta nunca podrá reclamar cantidad alguna al inquilino.

¿Cuándo se convierte un propietario en moroso?

Para ser considerado moroso no es necesario que exista una deuda de importancia, sino que basta con el impago de una única cuota. Lo que sí que hay que tener en cuenta es el momento en el que se consideran vencidas las cuotas. Si aparece recogido en los estatutos o los vecinos llegaron a un acuerdo en el que se establece un plazo concreto para la realización de los pagos (por ejemplo, los primeros 10 días de cada mes), el propietario deudor adquiere la condición de moroso al día siguiente del plazo estipulado. Pero si la comunidad no tiene establecido un plazo determinado, la morosidad no puede aplicarse hasta que termine el mes o la fecha establecida en el recibo presentado al pago.

¿Qué consecuencias tiene la morosidad en la comunidad de vecinos?

La única limitación que puede imponerse al vecino moroso es la privación del derecho a voto, pero puede asistir a la junta general, personalmente o por representante, y su asistencia si computa para determinar el quórum de asistencia.

La junta de propietarios puede acordar medidas disuasorias frente a la morosidad por el tiempo en que se permanezca en dicha situación. Por ejemplo:

- el establecimiento de intereses superiores al interés legal;

- la privación temporal del uso de servicios o instalaciones, siempre que no puedan reputarse abusivas o desproporcionadas o que afecten a la habitabilidad de los inmuebles. Así, no puede ser privado del uso de los servicios comunes básicos de habitabilidad, seguridad o accesibilidad (por ejemplo, ascensor, escaleras...), pero se le puede prohibir el uso de servicios no esenciales como, por ejemplo, piscinas, pistas de tenis...).

La comunidad de propietarios tiene crédito preferente para el cobro de las cantidades impagadas de la anualidad en curso y de los 3 años anteriores.

¿Qué puede hacer la comunidad de propietarios para reclamar la deuda al vecino moroso?

La Comunidad tiene un plazo de 5 años para reclamar las cantidades impagadas por el propietario moroso (CC art.1964.2).

Reclamación por vía amistosa

Lo más recomendable es intentar la vía del diálogo para lograr que el propietario salde su deuda, por ejemplo, llegando a un acuerdo que le facilite el pago, si por su situación económica no le es posible hacerle frente. Si el impago se debe a otras cuestiones que no sean meramente económicas, es muy posible que esta vía no solucione el problema y haya que acudir a la vía judicial.

Si el moroso no cumple el acuerdo, es conveniente reclamar la deuda por escrito, bien por carta certificado o burofax, de este modo, la comunidad tendrá pruebas de haberle comunicado la situación y que el propietario la ha recibido. Si la notificación no es posible por ningún medio, se podrá, durante 3 días, colocar la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, siempre que se acredite debidamente que se intentó por todos los medios posibles sin conseguirlo.

Reclamación por vía judicial

Para la reclamación judicial, lo más habitual es que la comunidad utilice el procedimiento monitorio (LPH art.21) aunque es libre de poder instar judicialmente la tutela de su derecho de crédito a través del juicio declarativo que corresponda por la cuantía (ordinario o verbal).

Acudir al procedimiento monitorio conlleva unos requisitos previos:

  • Acuerdo de la Junta de propietarios aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios.
  • Notificación del acuerdo adoptado por la junta a los propietarios afectados.
  • Si la persona deudora no paga en el plazo de 3 días desde la notificación, el secretario/a debe emitir un certificado de dicho acuerdo y del impago de la cantidad debida, con el visto bueno del presidente/a de la comunidad de propietarios.

Una vez cumplidos los anteriores requisitos, la comunidad presentará «petición inicial» al Juzgado competente, sin que sea preciso valerse de abogado y procurador (LEC art.814.2 y 31.2.1). Junto a la petición deben acompañarse de los documentos a que se refiere la LEC art.812.2.2 y, específicamente, la certificación del acuerdo de la junta de vecinos.

Admitida a trámite la petición inicial, se procede al requerimiento al deudor para que, en el plazo de 20 días hábiles, pague o presente escrito de oposición.

  • Si paga, se archivan las actuaciones.
  • Si no paga ni se opone, el proceso monitorio finaliza y la comunidad de vecinos debe solicitar despacho de ejecución para el pago.
  • Si el moroso presenta oposición a la petición inicial del proceso monitorio, la comunidad puede solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquel, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.

 Mediación-conciliación o arbitraje

La reclamación de los gastos de comunidad y del fondo de reserva o cualquier cuestión relacionada con la obligación de contribuir en ellos, también puede ser objeto de mediación-conciliación o arbitraje (LPH art.21.6).

(Fuente ELDERECHO.COM LEFEBVRE)

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Gastos en teletrabajo: no hay excusas ni cláusulas que valgan para no compensarlos21/11/2022

Gastos en teletrabajo: no hay excusas ni cláusulas que valgan para no compensarlos

La Ley de Trabajo a Distancia (LTD) es clarísima y establece dos obligaciones diferenciadas para las empresas: dotar de los medios y recursos adecuados a las personas trabajadoras y compensar los gastos. Y no caben excusas ni cláusulas contractuales que eximan a la empresa de fijar y abonar una cuantía en concepto de compensación.

Hay que recordar, en primer lugar, que en el caso de supuestos de teletrabajo superiores al porcentaje del 30% (periodo de referencia de tres meses) hay que formalizar el acuerdo de trabajo a distancia (ATD) que obliga expresamente, entre otras cuestiones, a compensar los gastos y proporcionar los medios y recursos adecuados.

Pues bien, la Audiencia Nacional se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión, declarando nula cláusula de un acuerdo de trabajo a distancia de una compañía que eximía a la empresa de compensar los gastos en teletrabajo (SAN de 10 de noviembre de 2022; que va en línea con la SAN de 22 de marzo de 2022).

En concreto, en su sentencia, la AN estima en parte la demanda de los sindicatos (solicitaban la declaración de nulidad de diversas cláusulas incluidas en los acuerdos de trabajo a distancia).

¿Qué disponía exactamente la cláusula en torno a los gastos?

A los efectos de lo previsto en el art. 7.b ) y 12 de la Ley de Trabajo a Distancia, ambas partes consideran que la persona trabajadora no incurrirá en gasto alguno por el hecho de prestar servicios en teletrabajo y que, de incurrir, éstos se ven plenamente compensados por los ahorros que esta modalidad laboral facilita».

La Audiencia Nacional declara la nulidad de dicha cláusula por las siguientes razones:

Aunque conforme al acuerdo colectivo, la empresa dota de los medios precisos para que los trabajadores puedan desempeñar su trabajo a distancia, y enumera los mismos de forma clara, asumiendo los gastos de reparación o reposición, “la previsión contenida en la cláusula novena del acuerdo individual que exime a la empresa de compensar los gastos en teletrabajo no es conforme al art. 7 b) de la Ley de Trabajo a Distancia (LTD)”.

Y decimos esto, deja claro la AN, por cuanto que “dicho apartado contiene una obligación expresa impuesta a la empresa de compensar de forma imperativa los gastos en que pudiera incurrir el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia”.

La dicción literal del precepto es clara: debe fijarse la forma de cuantificación de la compensación "que obligatoriamente debe abonar la empresa».

Por lo tanto, la inclusión en el acuerdo individual de una cláusula que especifica que la prestación de servicios a distancia no generará gasto alguno, y que caso de producirse, quedará compensado con el ahorro que dicha forma de trabajo produce, choca frontalmente con el precepto ya aludido. Por tanto, se declara la nulidad de esta cláusula.

Ahora bien, hay que compensar los gastos (fijar una cuantía expresa) pero eso no significa que haya que cumplir todas las exigencias marcadas por los representantes de los trabajadores ni que haya que costear todo tipo de gastos (gastos de luz, electricidad, agua…) a las personas en teletrabajo (SAN de 4 de junio de 2021, que desestima la demanda de un sindicato.

Recordatorio de la sentencia de la AN de 22 de marzo de 2022

Además de la reciente sentencia SAN de 10 de noviembre de 2022, la AN se pronunció también sobre la compensación de los gastos en su sentencia de 22 de marzo de 2022.

Es más, en esa sentencia, va mucho más allá al sentencia que en caso de no abonar gastos en teletrabajo, el trabajador no solo puede interponer una demanda de reclamación de cantidad, sino que incluso podría solicitar la extinción indemnizada de su contrato.

Señala en concreto la AN que “dado que los gastos no se han enumerado e identificado, el trabajador podrá reaccionar bien instando la resolución de su contrato conforme el art. 50.1.c) ET, bien accionando en reclamación de su adecuado cumplimiento incluidos los daños y perjuicios que se le hubieran podido ocasionar

¿Extinción indemnizada del contrato por no pagar los gastos en teletrabajo?

En este sentido, en mi opinión, de llegar al Tribunal Supremo estas cuestiones, considero que se debería ratificar lo sentenciado por la Audiencia Nacional en cuanto a la compensación de gastos en teletrabajo (que es de obligado cumplimiento y que no cabe escudarse en que se proporcionan todos los medios y recursos adecuados al trabajador, puesto que la LTD (además del art. 7b)  configura dos obligaciones distintas; ambas obligatorias (art. 11: obligación de dotar de los medios y recursos necesarios y art. 12. Compensación de gastos), ni en que el teletrabajo supone un “ahorro” para la persona trabajadora o similar.

Ahora bien, en mi opinión, sí veo discutible la interpretación de la Audiencia Nacional de que la compensación de gastos en teletrabajo daría lugar a poder solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, puesto que la jurisprudencia en torno al art. 50.1.c del ET (extinción por incumplimiento grave) ha venido exigiendo el requisito de causar un perjuicio “grave” al trabajador.

Teniendo en cuenta que los convenios que regulan expresamente la compensación de gastos en teletrabajo (aunque las horquillas son muy dispares) la media está en torno a 35-40 euros brutos al mes (teletrabajando al 100% y reducción proporcional en función del porcentaje de teletrabajo), veo discutible que se pueda entender que esta falta de compensación (al no tratarse de una cuantía elevada) justifique poder pedir la extinción indemnizada del contrato por la vía del art. 50.1.c del ET, aun siendo cierto que la cuestión retributiva está especialmente protegida por la normativa, por lo que sería muy interesante que esta cuestión concreta llegase hasta el TS.

En todo caso, podríamos llegar a ver sentencias dispares sobre la extinción indemnizada del contrato por no compensar los gastos en teletrabajo (por ejemplo, entender que sí hay incumplimiento grave en supuestos de teletrabajo 100% remoto al ser una cuantía superior, pero no en supuestos con porcentajes reducidos de teletrabajo al ser la cuantía de la compensación “pequeña”) o bien entender que sí existe por ejemplo “incumplimiento grave” cuando esa falta de compensación se prolongue en el tiempo.

En este sentido, sí se ha considerado por ejemplo grave el incumplimiento empresarial consistente en el impago del complemento de mejora del subsidio de Incapacidad temporal pactado en convenio (STS de 18.02.2013, rec. 886/2012). En este caso concreto, entiende el TS que sí existe un incumplimiento grave “al haber desatendido en forma voluntaria, grave y reiterada [durante todo un año] su deber de abonar el complemento de mejora del subsidio de IT pactado en convenio”.

En cuanto a la reclamación de los gastos, cabe recordar que en caso de baja voluntaria (por ejemplo), el trabajador tiene el plazo de un año para interponer una demanda de reclamación de cantidad por los gastos no abonados.

¿Qué cuantía hay que pagar entonces como gasto de compensación en teletrabajo?

En primer lugar, hay que consultar el convenio colectivo de aplicación. Ya tenemos muchos convenios regulando la cuestión de la compensación de gastos (cuantía) en teletrabajo y lo hacen de manera muy diversa.

Las horquillas son muy amplias (desde por ejemplo los 25 euros mes / bruto del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, hasta los 55 euros/mes del Convenio Colectivo del sector de la banca o cuantías superiores en algunos convenios de empresa).

Otros convenios fijan una cuantía diaria (lo cual complica más el cálculo a efectos de su inclusión en las nóminas), como por ejemplo el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid (1,5 euros por cada día de trabajo a distancia efectivo realizado por la persona trabajadora) o el Convenio Colectivo del Banco España (2,00.–€ brutos por cada jornada completa de trabajo a distancia).

Y otros convenios utilizan una fórmula en mi opinión es discutible al mezclar conceptos que deberían ser diferenciados, como el Convenio Colectivo de agencias de viajes, que ha reformulado el plus transporte para reconvertirlo en plus transporte / teletrabajo.

¿Y si el convenio aún regula una cuantía? Esto no es excusa (SAN de 22.02.22) para no compensar los gastos.

Por tanto, hay que establecer igualmente una compensación. En este sentido, es aconsejable fijar una cuantía y establecer expresamente en la cláusula de abono que dicha cuantía ‘única y exclusivamente se abonará mientras no se regule nada expreso al respecto vía convenio colectivo.

Asimismo, especificar en dicha cláusula que en el momento en que el convenio colectivo regule algo al respecto, la empresa pasará a abonar automáticamente lo establecido en convenio, aunque la cuantía fijada por convenio sea inferior a la que la compañía haya venido abonando hasta ese momento.

De este modo, el si el convenio en su día fija una compensación inferior a la que la compañía haya estado abonando hasta ese momento, la empresa podrá pasar a abonar esa cuantía inferior fijada en convenio, sin que quepa la consideración como derecho adquirido.

(Fuente ECONOMIST & JURIST)

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Cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que prohíbe concertar a los colegios de educación diferenciada21/11/2022

Cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que prohíbe concertar a los colegios de educación diferenciada

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional de la Ley Orgánica de Educación que prohíbe concertar a los colegios de educación diferenciada.

En dos autos, contra los que no cabe recurso alguno, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN considera, entre otros motivos, que esa norma puede ocasionar “un trato discriminatorio” a esos colegios en relación a los centros educativos que desarrollen el principio de coeducación.

Así, el TSJN suspende el procedimiento judicial abierto hasta que el Tribunal Constitucional (TC) no resuelva sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad. Una vez admitida a trámite, el proceso continuaría suspendido hasta que el TC resolviera definitivamente la cuestión.

La disposición adicional 25ª.1 de la Ley Orgánica (LO) 3/2006, de 3 de mayo de Educación, modificada por la LO 3/2020, de 20 de diciembre, dispone que: “1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género".

El procedimiento que ha motivado esta cuestión de inconstitucionalidad tiene su origen en dos recursos presentados por los colegios Irabia-Izaga y Miravalles-El Redín contra la resolución del departamento de Educación del Gobierno de Navarra, de 5 de febrero de 2021, por la que se estableció el procedimiento para la renovación de los conciertos comprendidos entre 2021 y 2027 en la etapa de Primaria.

El pasado 14 de julio, el Tribunal Superior suspendió el plazo para dictar sentencia y dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que presentaran alegaciones sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. El fiscal manifestó que no se oponía a su planteamiento, mientras que los dos colegios solicitaron que se instara la cuestión.

El Gobierno de Navarra, por su parte, alegó que lo consideraba "innecesario" debido a que el Constitucional ya admitió a trámite el recurso presentado sobre esta, y otras cuestiones, por Vox. A su juicio, lo procedente sería que, una vez tramitado y finalizado, el presente procedimiento quedara en suspenso la deliberación y fallo de la sentencia a la espera del pronunciamiento del TC.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN considera procedente presentar la cuestión ya que tiene dudas de la constitucionalidad de la referida disposición por tres motivos. En primer lugar porque, según expone, podría vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española, que reconoce la igualdad de los españoles ante la ley.

Ello es así porque al establecer que los centros privados concertados sostenidos con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género, materialmente impide la concesión del concierto educativo a los Colegios que imparten educación diferenciada por sexos”, razonan los magistrados.

Al respecto, añaden que, sin embargo, la citada disposición adicional materialmente excluye de la concesión de conciertos a los colegios que ofrecen educación diferenciada por sexos, lo que puede ocasionar así “un trato discriminatorio” a tales centros educativos en relación a los centros educativos que desarrollen el principio de coeducación.

En segundo lugar, la Sala señala que también puede infringir el artículo 27.3 de la CE, que establece que “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

En este sentido, para los jueces, “la falta de concierto puede impedir en la práctica la elección de estos centros educativos por parte de los ciudadanos que prefieren este modelo educativo para sus hijos”.

Y, en tercer lugar, el Tribunal también mantiene que esa disposición puede infringir el artículo 27.4 de la CE, que dispone que la enseñanza básica es “obligatoria y gratuita”; el artículo 27.6, que reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales; y el 27.9, que dice que los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.

Por lo expuesto, concluyen los magistrados, la disposición adicional “podría ser contraria a los preceptos constitucionales transcritos”.

En las resoluciones, el TSJN advierte de que la interposición de un recurso de inconstitucionalidad frente a la misma norma por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso de los Diputados “no impide la formulación de la presente cuestión de inconstitucionalidad por esta Sala, ni se establece esta circunstancia como causa de inadmisibilidad en el Constitución Española, ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

(Fuente ELDERECHO.COM LEFEBVRE)

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Abogados de familia alertan de los riesgos de entregar las sentencias íntegras en los colegios15/11/2022

Abogados de familia alertan de los riesgos de entregar las sentencias íntegras en los colegios

Estos juristas señalan que hay mucha información en las resoluciones judiciales a la que los centros escolares y otros organismos no deberían acceder

La gestión de la protección de datos es un elemento transversal para los abogados que protegen los datos sensibles de sus clientes. Estos profesionales gestionan datos de terceros y tienen el deber deontológico de confidencialidad y de proteger su secreto profesional de mantener la discreción en este entorno.

En el caso de los abogados especializados en derecho de familia, aunque la determinación de los regímenes de guarda y custodia, entregas y recogidas, y demás particularidades relativas a la gestión del cuidado de los hijos e hijas de parejas divorciadas o que viven separadas competen al ámbito judicial, dado que los menores acuden diariamente a sus correspondientes centros escolares, se hace necesario que éstos conozcan el contenido de aquellas medidas que afectan al ámbito educativo.

Óscar Martínez, abogado con despacho en Valencia y miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), señala que “a tal efecto, por el bien de los menores, se hace necesario que la administración educativa respete y colabore con el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, recogidas de menores, y demás pronunciamientos que incidan en el ámbito educativo”.

Este experto recuerda que “es habitual que los progenitores faciliten a los centros escolares copia íntegra de las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de divorcio, separación o medidas de hijos no matrimoniales, etc.”. No obstante, “dichas resoluciones contienen pronunciamientos y datos que no son necesarios, que afectan a otras esferas como es la económica o patrimonial de los progenitores, incluso la fundamentación jurídica de la resolución puede contener determinados datos sensibles que afecten a la salud física o psíquica de los miembros de la familia, entre ellos los menores”, añade.

Martínez recuerda que “los progenitores, a través de sus abogados, pueden solicitar en el Juzgado que el Letrado de la Administración de Justicia expida una certificación o testimonio parcial (a tenor del art. 5.b del RD 1608/2005, de 30 de diciembre) que contenga únicamente los pronunciamientos que pudieran afectar al entorno escolar, evitando trasladar otros datos que no se precisen”. Eso sí, “estamos ante algo meramente facultativo para los interesados y que, por tanto, no siempre se llevará a cabo”, puntualiza.

El abogado destaca que, por otra parte, “así como los centros escolares solicitan a los progenitores copia íntegra de las resoluciones judiciales, a título de ejemplo, en la Comunidad Valenciana la Conselleria de Educación dictó la Resolución de 14 de febrero de 2019, con la finalidad de establecer un cauce legal para los supuestos de no convivencia entre progenitores”. En concreto, “en su apartado cuarto se prevé que los progenitores o tutores legales a que hace referencia el apartado primero de esta resolución que tengan hijos o hijas escolarizados en centros sostenidos con fondos públicos de enseñanzas no universitarias tendrán que aportar copia de la sentencia, convenio regulador o de todo pronunciamiento judicial que tenga, o pueda tener, incidencia en el ámbito escolar”.

Esto es una muestra de que la administración educativa exige la entrega de determinada documentación completa puesto que, por norma general, no se dispone de otra documentación expedida exclusivamente para los fines educativos”, aclara.

Martínez comparte el punto de vista de AEAFA, asociación líder en el ámbito del Derecho de Familia y destaca que, “por lo tanto, con la finalidad de hacer compatible la colaboración y cumplimiento de las resoluciones judiciales por los centros escolares con la normativa vigente en materia de protección de datos, se hace necesario la creación legal de un nuevo instrumento o documento, mediante el cual el órgano judicial comunique al centro educativo única y exclusivamente aquellos datos que son necesarios y que tengan influencia en el ámbito educativo”.

A su juicio “dicha comunicación podría consistir exclusivamente en aquellas medidas de la parte dispositiva de la resolución judicial que afecten a determinadas materias: guarda y custodia, régimen de visitas y/o en su caso privación de la misma a algún progenitor, recogidas de los menores en el centro, etc.”.

En su opinión, para poder lograr este hito necesario para que abogados y centros educativos cumplan con la normativa de privacidad “una vez más, estamos ante un supuesto que nos lleva a otra necesidad de la que adolece nuestra Administración de Justicia: la de la inversión en digitalización y aplicación de herramientas informáticas que automaticen determinados procesos, con la finalidad de establecer sistemas de trabajo más eficaces y eficientes”, concluye.

Gestionar bien la privacidad

Alfonso Pacheco es abogado y experto en privacidad con despacho abierto en Baleares. El mismo conoce bien esta práctica, no en vano es autor de uno de los primeros libros sobre privacidad para despachos de abogados. Al mismo tiempo, ha impartido formación a jueces y magistrados en esta materia y fue ponente en las Jornadas Centrales de AEAFA del 2019 donde abordó cómo los abogados de familia deben gestionar los datos personales de sus clientes.

Este jurista cree necesario que este colectivo profesional diseñe un protocolo que gestione bien esta materia de protección de datos, clave para cualquier despacho profesional.

Desde su experiencia práctica como asesor de distintos centros educativos, Pacheco explica que, “en casos de separación, divorcio, ruptura de parejas de hecho con hijos, es habitual la aportación de la sentencia y convenio regulador por los padres a los centros escolares porque determinadas cuestiones de las resoluciones les afectan o puede afectarles, y el único vehículo «seguro» para tener conocimiento de las mismas es a través de aquellas”.

En particular, “en las resoluciones se recogen cuestiones como patria potestad, guarda y custodia, atribución de facultades, recogida de los menores en el centro, quién se hace cargo de determinados gastos escolares, quién puede decidir sobre la realización de una actividad extraescolar o autorizar la publicación de imágenes de los alumnos en una red social del centro órdenes de alejamiento, etc.”.

¿Debe el centro conocer los hechos y motivación que han conducido a la toma de esa decisión por parte del Juzgado?” se pregunta el experto. “No, pero con el acceso a la resolución completa se está poniendo en su conocimiento esa información, que entiendo no solo afecta al derecho a la protección de datos de los progenitores, sino también a su derecho a la intimidad”, se responde.

Por ejemplo, “el colegio debe conocer si un progenitor tiene o no la patria potestad, si puede o no recoger determinados días al menor en el centro o si existe una orden de alejamiento, pero no le incumben los motivos que han llevado a la toma de ese pronunciamiento”, indica.

Al mismo tiempo destaca que, “no debemos olvidar que en esas resoluciones judiciales se resuelven otras muchas cuestiones que no guardan relación con las responsabilidades del centro, pero de las que termina teniendo conocimiento por recibir un ejemplar completo de aquella: pensiones compensatorias, pensiones de alimentos, uso vivienda conyugal, liquidaciones patrimoniales y muchas cosas más, por no hablar del contenido de la motivación”.

Para este jurista, una posible solución pasaría por “solicitar al LAJ la expedición de certificación o testimonio parcial de la parte de las resoluciones judiciales/convenios, previa petición de cualquiera de las partes a través de su representación procesal y dirección técnica”.

A mi juicio, esa petición encontraría su fundamentación en los siguientes preceptos:

  • El art 5.b) del RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, que como titulares de la fe pública judicial les atribuye, entre otras, la función de emitir certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.
  • El principio de minimización en el tratamiento de datos personales (y la puesta en conocimiento de terceros es un tratamiento), recogido en el art. 5.1.c) del RGPD, que exige que se traten solamente los datos adecuados, pertinentes y estrictamente necesarios para cada finalidad que justifica el tratamiento, en relación con el art. 236 quinquies, que desarrolla ese principio en los procedimientos jurisdiccionales”.

Para este experto, el éxito de esta propuesta pasa por varias vías de trabajo, en las que asociaciones profesionales como AEAFA deben asumir un liderazgo, y entre las que podríamos destacar, en primer lugar, “promover entre el colectivo de letrados de familia la iniciativa, facilitando un modelo documental para «automatizar» la petición al Juzgado en el momento en que se haya dictado la resolución de la que se interesa testimonio o certificación parcial”.

Al mismo tiempo “concienciar al cuerpo de LAJs de la bondad de la iniciativa para la salvaguarda de la intimidad y el derecho a la privacidad de los litigantes, mediante reuniones con aquellos que prestan servicio en órganos judiciales con competencias en la materia, especializados o no, o a través de las comisiones/grupos de trabajo de representantes de ese cuerpo con representantes de los colegios territoriales de abogados”.

Y, por último, “promover su elevación a obligación recogida en la normativa procesal, mediante reuniones con representantes gubernamentales o grupos parlamentarios que puedan plantear la oportuna iniciativa legislativa”.

Resoluciones íntegras vulneran privacidad

A criterio de Alicia Piña Pérez, socia directora de ALIGALE abogados y miembro de la Comisión de Menores de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP), “el hecho de que centros docentes soliciten a progenitores -entre los que ha mediado una ruptura- el texto íntegro de la resolución judicial en la que figuren las medidas paternofiliales que afecten a sus hijos/as menores de edad, constata la inobservancia de un deber esencial a cargo del Responsable del Tratamiento (RT) de los datos personales “.

También cree que denota “la falta de implementación de medidas de responsabilidad proactiva básicas, tales como, la aprobación de protocolos de actuación que, entre otras previsiones contemplen que no cabe solicitar resoluciones judiciales íntegras para su conservación por los propios centros, sino solo para su exhibición a personal autorizado del centro, a fin de que pueda conocerse a medio de las mismas la información personal estrictamente necesaria para el ejercicio de la función educativa”.

A su juicio, “la aplicación adecuada de tales protocolos no podrá concebirse sin la debida concienciación y formación de dicho personal (en especial, sobre el alcance del deber de confidencialidad), en cuyo contexto resulta irremplazable la figura del Delegado de Protección de Datos, como asesor, coordinador y supervisor de su cumplimiento por parte de los RT de centros educativos”.

Para Piña “en dichos centros educativos debe velarse porque se traten únicamente datos adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados (minimización de datos) de menores de edad y su entorno familiar (art. 5.1.c del RGPD), en tanto que personas vulnerables”.

En opinión de esta jurista, “la falta de desarrollo de medidas organizativas que limiten o minimicen el alcance de los datos requeridos a progenitores conforme a la finalidad legítima que funde tales peticiones se identifica también en Administraciones como el SEPE”.

A este respecto recuerda que “ante este organismo de empleo los progenitores con custodia monoparental lamentan que la tramitación de ciertas prestaciones se supedita a la aportación de resoluciones judiciales íntegras, como único medio aceptado para demostrar que se hallan a cargo de su hijo/a menor de edad, pese a que la entrega de tal documentación contraviene los principios de limitación de la finalidad y minimización insoslayables para la legislación de protección de datos”.

Otra cuestión que señala la socia directora de ALIGALE abogados es que “no hay que perder de vista que la condición de «víctima» reconocible a un menor de edad en situaciones de violencia de género (art. 23. II de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género) que trasciende de una resolución judicial de adopción de medidas civiles en un proceso penal (art. 544 ter ‘7’ de la LECrim), supone que la entrega de la misma revela aspectos que pueden ser de innecesaria mención, por trascender a la situación personal del mismo y referirse, en cambio, solo a su progenitora”.

(Fuente ECONOMIST & JURIST)

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Viviendas en construcción y retraso en la entrega: ¿Pueden devolvernos las cantidades anticipadas?09/11/2022

Viviendas en construcción y retraso en la entrega: ¿Pueden devolvernos las cantidades anticipadas?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 671/2022, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2022:3746, viene a resolver un recurso de casación, por oposición a la doctrina jurisprudencial existente en la materia, interpuesto contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid en un supuesto de restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. En aquella sentencia se condena a la entidad bancaria (vendedora) a la devolución de las cantidades anticipadas en una compraventa por el comprador, más los intereses que procedan, por el retraso en la entrega de la vivienda.

  • A TENER EN CUENTA. En la sentencia que se examina se hace alusión al régimen establecido en el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por el que se recoge la posibilidad de rescisión del contrato y devolución de las cantidades anticipadas a cuenta si concluye el plazo de realización de las obras o de entrega de las mismas sin que esto se haya producido. No obstante, hay que tener presente que dicha norma se ha visto derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, si bien esta mantiene la referida posibilidad.

¿Cuáles son los hechos planteados en este caso?

Celebrado contrato de compraventa de una vivienda en construcción entre el demandante y la entidad de crédito demandada, el primero de ellos anticipa a cuenta del precio una cantidad a la citada entidad. Posteriormente reclama el importe referido, toda vez que la vendedora incumple el plazo de entrega de la vivienda, entendiendo la parte compradora que ha incumplido sus obligaciones contractuales.

Ante los hechos anteriores, la sentencia analizada trae causa de la demanda interpuesta por el comprador contra la entidad bancaria reclamando la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda. Desestimada la demanda en primera instancia, se interpone recurso de apelación por el que se condena a la entidad bancaria, acordando la devolución. 

Contra la sentencia de segunda instancia se interpone, a su vez, recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial el cual resuelve la sentencia que se está analizando. Pero ¿cuáles son los motivos aducidos en el recurso?

  • El retraso en la entrega de la vivienda no supone incumplimiento esencial del contrato para la parte compradora que le permita apartarse de la voluntad inicial de adquisición de la vivienda.
  • La inadmisión de la renuncia de los compradores a su deber contractual motivada por el retraso en la entrega, toda vez que aquellos evidenciaron en todo momento la intención de adquirir la vivienda a pesar de aquel.

Existiendo conformidad de las partes en cuanto a la celebración del contrato, los términos del mismo, el precio, el plazo de entrega y las posibles soluciones a eventuales obstáculos que pudiesen concurrir, la discrepancia surge en el momento en el que, tras el retraso en la finalización de las obras, más allá del plazo estipulado contractualmente, y siendo necesario llevar a cabo los demás trámites fijados para la consumación del contrato (pago de las cantidades resultantes, otorgamiento de la escritura...), la parte compradora decide solicitar la resolución del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas basándose en aquel retraso. Aduce, sin embargo, la entidad bancaria en su defensa el hecho de que la parte compradora se haya demorado en el tiempo a los efectos de alegar aquella circunstancia como óbice esencial para la consumación del contrato, que no ha incumplido la obligación de entrega de la vivienda y el oportunismo de la parte demandante tratando de obtener de esta forma una rebaja sustancial en el préstamo hipotecario.

Doctrina jurisprudencial aplicable al caso

Establecidos los hechos acaecidos y los motivos alegados, cabe traer a colación la existencia de doctrina jurisprudencial aplicable en este supuesto y que llevará a la resolución del recurso en los términos que se verán.

Así pues, la sentencia analizada, citando otras muchas, hace alusión a la aplicación en este supuesto de la siguiente especialidad relativa a la interpretación del artículo 1124 del Código Civil: «(...) el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador" (...)».

En el mismo sentido, añade que se viene a garantizar al comprador la devolución de las cantidades anticipadas para el supuesto de que la construcción no se inicie o no concluya en el tiempo establecido, naciendo la responsabilidad de las entidades de crédito solo en ese caso y no cuando se dé la resolución o extinción del contrato por causas diferentes al incumplimiento del vendedor como por ejemplo «(...) "la imposibilidad del comprador de pagar el precio"».

  • A TENER EN CUENTA. Es de interés hacer mención de alguna de las sentencias citadas, así, entre otras cabe destacar: STS n.º 778/2014, de 20 de enero de 2015, ECLI:ES:TS:2015:429; STS n.º 732/2015, de 30 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5629; STS n.º 547/2017, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3611; STS n.º 256/2019, de 7 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1440; STS n.º 43/2021, de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:1448; STS n.º 470/2022, de 6 de junio, ECLI:ES:TS:2022:2304.

Conclusión

Expuesto todo lo anterior, la sentencia que se está examinando resuelve la estimación de los motivos aducidos, ¿cuál será su razonamiento atendiendo a la doctrina jurisprudencial aplicable?

  • Retraso intrascendente: en primer lugar, entiende que, efectivamente existiendo el retraso en la entrega efectiva de la vivienda como ya se ha acreditado, aquel resulta intrascendente para la parte compradora. Y esto ¿por qué? Pues, de un lado, la parte compradora no ha interesado la resolución de la compraventa en ningún momento entre aquel en que el retraso queda acreditado y en el que se le requiere para escriturar la vivienda terminada y susceptible de ser entregada. De otro lado, y para mayor abundamiento, muestra aquella parte su inequívoca voluntad de adquirir el inmueble para lo cual no duda en negociar con la entidad de crédito condiciones más ventajosas que las pactadas inicialmente, y, aun no llegando estas a buen puerto, tampoco interesa la resolución del contrato. La primera reclamación se efectúa, de hecho, cuatro años después de las negociaciones.
  • Incumplimiento por la parte compradora: en segundo lugar, indica que no puede entenderse fundada la acción de la parte compradora en la existencia de un incumplimiento previo de la obligación de entrega por la vendedora, pues aquella no formaliza la compraventa una vez la vivienda está terminada y es susceptible de ser entregada con la única finalidad de obtener una rebaja en el precio aplazado. Pretendía, por tanto, «(...) incumplir el contrato, en cuanto al precio pactado, y al mismo tiempo responsabilizar al banco del incumplimiento del plazo de entrega por la promotora vendedora».
  • Igual relevancia en la inactividad: en tercer lugar, a pesar de que la sentencia dictada en apelación atribuye más relevancia al incumplimiento de la parte vendedora al no efectuar la entrega, la jurisprudencia ha venido reconociendo igualdad en la relevancia de la inactividad de cualquiera de las partes, así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo n.º 547/2017, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3611. Asimismo, considera las actuaciones de la parte compradora tendentes a negociar las condiciones del préstamo como un acto que muestra su intención inequívoca de mantener el contrato.

En definitiva, concluye que el régimen que se reconoce a los compradores a los efectos de rescindir el contrato y obtener la devolución de las cantidades anticipadas, en este caso, por retraso en la entrega de la vivienda, no permite amparar a aquellos que persisten en su voluntad de adquisición si bien por un precio inferior al inicialmente previsto.

Finalmente, atendiendo a todo lo expuesto y a la doctrina dominante imperante en la materia, la sentencia que se ha analizado estima los dos motivos aducidos y confirma la sentencia de primera instancia por la que se desestima íntegramente la petición de la parte compradora, no teniendo la misma derecho a la devolución de las ya mencionadas cantidades anticipadas y no pudiendo rescindir el contrato de compraventa.

(Fuente IBERLEY COLEX)

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