ITSS: El incumplimiento del mantenimiento de empleo supone las devolución de cotizaciones exoneradas por toda la plantilla18/12/2020

ITSS: El incumplimiento del mantenimiento de empleo supone las devolución de cotizaciones exoneradas por toda la plantilla

Mediante una nota informativa la Dirección General de Trabajo y la Dirección General de la Inspección del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha señalado que se deberán devolver las cotizaciones exoneradas de toda la plantilla en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento de empleo asociado a un ERTE COVID-19 por un solo trabajador.

Con independencia del número de trabajadores sobre los que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo asociado al ERTE han de devolverse la totalidad de las cotizaciones exoneradas. Es decir, si una empresa que ha realizado un ERTE COVID-19 despide a uno sólo de los empleados afectados en los seis meses siguientes a su reincorporación, tendrá que devolver las exoneraciones realizadas sobre todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. La devolución incluiría todo el periodo del ERTE.

Por el momento no se ha publicado la nota informativa, ni hay pronunciamiento alguno por parte del Ministerio de Trabajo, ni el Ministerio de Seguridad Social.

Con fecha de 18 de marzo de 2020 se publicaba el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, mediante el cual se concretan los alcances y consecuencias de los ERTEs ante el impacto del COVID-19.

Esta nota informativa, comunicada por la Agencia EFE, indica claramente que la Dirección general de Trabajo (DGT) adopta la linea más dura y señala que el criterio a seguir por la inspección de trabajo es solicitar la devolución de todas las cotizaciones de toda la plantilla en en el caso de que existe un solo despedido y no se alcance el compromiso de mantenimiento del empleo.

Los tribunales todavía no se han pronunciado al respecto, y habrá que ver cual será la interpretación y ponderación de la norma. En los próximos días publicaremos un especial en Iberley desgranando esta cuestión en donde intentaremos vislumbrar cuales pueden ser los criterios interpretativos de los tribunales.

(Fuente IBERLEY)

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El TS fija doctrina y reconoce el derecho al olvido en búsquedas en Internet con los dos apellidos del afectado18/12/2020

El TS fija doctrina y reconoce el derecho al olvido en búsquedas en Internet con los dos apellidos del afectado

Así lo reconoce en una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la que reconoce ese derecho siempre que esa información menoscabe el derecho al honor, a la intimidad, o a la propia imagen del interesado, carezca de interés público y pueda considerarse obsoleta.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que reconoce el derecho de poder eliminar de un motor de búsqueda en Internet contenidos localizados a partir de los dos apellidos de la persona afectada, siempre que esa información menoscabe el derecho al honor, a la intimidad, o a la propia imagen del interesado, carezca de interés público y pueda considerarse obsoleta.

El Supremo fija como doctrina que el ejercicio del derecho de oposición, rectificación o cancelación del tratamiento de datos, y, en su caso, del derecho al olvido, reconocido en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (1), en relación con lo dispuesto en el artículo 18 del citado texto legal, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 12 y 14 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos:

faculta a la persona interesada a exigir del gestor de un motor de búsqueda que elimine de la lista de resultados, obtenida como consecuencia de una búsqueda efectuada tanto a partir de su nombre completo o de sus dos apellidos, vínculos a páginas webs, publicados legalmente por terceros, que contengan datos e informaciones veraces, relativos a su persona, cuando la difusión de dicha información, relativa a su persona, menoscabe el derecho al honor, a la intimidad, o a la propia imagen del interesado, y carezca de interés público, y pueda considerarse, por el transcurso del tiempo, obsoleta, en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”.

La Sala aborda el caso planteado por una persona que había solicitado a Microsoft Corporation, gestor del buscador Bing, la desindexación de las Urls para las búsquedas realizadas no solo por su nombre completo, sino también por sus dos apellidos. Microsoft Corporation accedió a la primera petición, pero rechazó la segunda basándose en que los dos apellidos no constituyen identificador inequívoco de una persona. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) tampoco accedió a su reclamación en relación con los dos apellidos, ya que de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se refiere a las búsquedas efectuadas en un buscador a partir del nombre de la persona. La Audiencia Nacional confirmó la resolución de la AEPD al considerar que, conforme a la normativa del Registro Civil, las personas son designadas por su nombre y apellidos.

El Tribunal Supremo anula esta sentencia al estimar el recurso de casación del interesado, en el que alegaba la vulneración del artículo 6.4 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Sala sostiene que “no resulta coherente, con esa doctrina jurisprudencial, reconocer el derecho al olvido cuando la búsqueda se efectúe a partir del nombre (completo) de una persona y negarlo cuando se efectúa sólo a partir de los dos apellidos de esa persona, pues ello implica no tener en cuenta uno de los principios generales del Derecho de la Unión Europea, que propugna la interpretación uniforme en todos los Estados miembros de la normativa comunitaria europea. No resulta por tanto razonable que la aplicación de la Directiva 95/46/CE esté condicionada, en estos términos, por las diversas legislaciones internas reguladoras del Registro Civil, que determinan cuáles son los elementos identificativos del nombre y el estado civil de los ciudadanos de sus respectivos Estados”.

Señala que teniendo en cuenta la naturaleza del derecho al olvido, que se reconoce como derecho fundamental en el marco garantista de las libertades informáticas, no cabe interpretar de forma “tan restrictiva” la referencia al tratamiento de datos de carácter personal relativos al nombre de la «persona afectada», en el sentido de que operaría sólo en las búsquedas efectuadas a partir del nombre de pila y los dos apellidos de la persona, invocando, para ello, la legislación reguladora del Registro Civil, porque supondría contravenir el espíritu y la finalidad tuitiva de la normativa de la Unión Europea, así como la normativa nacional de protección de datos de carácter personal, que no permiten distinguir, a estos efectos, que la búsqueda se efectúe con base en los apellidos de la persona afectada o del nombre y los dos apellidos de la citada persona.

Por tanto, la Sala considera que el criterio mantenido en la sentencia impugnada carece de apoyo en la normativa reguladora de la protección de datos personales de la Unión Europea y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, pues “supondría restringir, injustificadamente, el derecho, del que es titular la persona afectada, de exigir al gestor de un motor de búsqueda la eliminación de la lista de resultados, obtenida como consecuencia de una búsqueda realizada a partir de nombre con el que se le identifica ordinariamente en la esfera privada o pública, vinculados a páginas webs, que contienen datos e informaciones relativos a su persona, debido a que estos datos e informaciones pueden perjudicarle o desea que se olviden, en determinadas circunstancias, transcurrido un lapso de tiempo que revela su obsolescencia, con la finalidad de salvaguardar su derecho al honor, a la intimidad, así como el derecho a preservar su propia imagen reputacional”.

Por último, añade que debe significarse que el Tribunal de instancia no podía ignorar el alcance y significado del tratamiento de datos de carácter personal, en este supuesto, que permite acceder a cualquier usuario de internet a contenidos referidos a diversos aspectos de la vida privada del reclamante, que, potencialmente, puede considerarse una injerencia ilegítima en el derecho a la privacidad, por referirse a datos de carácter privado, sin ninguna transcendencia pública, que carecen de actualidad, como así ha sido reconocido por la propia Agencia Española de Protección de Datos, respecto de las búsquedas realizadas a partir del nombre y los dos apellidos del reclamante.

(1) Norma derogada por la LO 8/2018, de 5 diciembre.

(Fuente IBERLEY)

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La conciliación familiar no implica que el empleado pueda exigir no trabajar ningún sábado18/12/2020

La conciliación familiar no implica que el empleado pueda exigir no trabajar ningún sábado

No existe una “jornada a la carta”, ni un derecho de modificación unilateral del contrato laboral. Lo que existe, en todo caso, es una obligación de negociar de buena fe entre el empleado y el empresario.

Así lo ha dictado el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en una reciente sentencia. Una empleada reclamó trabajar sólo de lunes a viernes y excluir todos los sábados del mes para poder conciliar. El tribunal ha respondido que la causa no está justificada, ya afectaría a la conciliación del resto de la plantilla, que tendría que trabajar los sábados que la reclamante deje libre. 

Como recoge el fallo (disponible en este enlace), la trabajadora ya disfrutaba de una reducción de jornada y solo trabajaba un sábado al mes, coincidente con el horario de su esposo, o dos, en horarios no coincidente, y librando otro. 

La sentencia deja claro que el derecho a la conciliación laboral y familiar no es una carta blanca para acceder a cualquier petición del trabajador. Sobre todo, si con ello se pone en peligro la conciliación de los compañeros.

Así, la empresa puede negar la flexibilidad de jornada si lo justifica en causa organizativa suficiente. En el caso, los magistrados aceptan que la petición choca con la conciliación familiar y laboral del resto de la plantilla, motivo suficiente para denegarla. 

Negociación de buena fe

Lo que el art. 34.8 ET concede no es un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación de buena fe. El trabajador debe proponer el cambio, con efecto útil para su interés de cuidar al menor, y el empleador está obligado a negociar, con ofertas y contrapropuestas reales. Si no se alcanza un acuerdo, debe alegar la empresa una razón organizativa suficiente para justificar la denegación.

Para la Sala, la empresa, dedicada al sector de venta de ropa, ha dado suficiente justificación, pues expuso que la libranza de todos los sábados obligaría a cambios organizativos con relación al resto de trabajadores y que la supresión del trabajo en esos días afectaría a la producción de la tienda. El sábado es, precisamente, el día de mayor actividad.

(Fuente Noticias Jurídicas)

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¿Puede la empresa obligar a vacunar a sus trabajadores?16/12/2020

¿Puede la empresa obligar a vacunar a sus trabajadores?

Afortunadamente, las vacunas contra la COVID-19 ya están aquí, por lo que al fin se atisba el retorno de la sociedad a la tan ansiada “normalidad”. Pero para que esto sea una realidad, antes que nada es necesario conseguir que un porcentaje significativo de la ciudadanía sea inmune al virus, bien sea por haber pasado la enfermedad, o bien por haber recibido alguna de las vacunas ya aprobadas o que se encuentran en trámite de serlo. Lo que se busca es lograr la tan ansiada “inmunidad de rebaño”, a partir de la cual se reducen de manera drástica las capacidades de transmisión de la enfermedad.

Llegados a este punto, es normal que muchas empresas tengan especial interés por lograr la rápida inmunidad de sus propias plantillas, con el objetivo de dejar atrás cuanto antes esta situación de inestabilidad en sus procesos productivos, y evitar problemas de contagios en sus instalaciones. Es por ello que cada vez es más frecuente preguntarse si es posible realizar campañas de vacunación intensiva en los centros de trabajo y, sobre todo, si ello puede suponer obligar a la plantilla a vacunarse de la COVID-19.

Si bien parece existir un cierto consenso acerca de la facultad de los Poderes Públicos de instar una vacunación obligatoria, sin embargo y desde el ámbito de la empresa, la respuesta es que NO se puede obligar a las personas trabajadoras a vacunarse. Esta contestación tan categórica encuentra su fundamento en el Artículo 8 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Dicho artículo señala que “Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”.

De lo anterior se desprende que ni siquiera resulta obligatorio para la plantilla vacunarse en el caso de vacunas que protejan contra enfermedades que constituyen un riesgo laboral específico para el puesto de trabajo que ocupa. En estos supuestos sí que es obligatorio para el empresario ofrecer la posibilidad de administrarla, pero no exigible que sea puesta.

Por otro lado, si se trata de una vacuna contra enfermedades no vinculadas en su origen al trabajo, como puede considerarse a la COVID-19, la empresa puede a su voluntad ofrecerla y el trabajador, también voluntariamente, podría aceptar o no vacunarse.

Sobre este último punto, nos surgen varios interrogantes:

¿Puede considerarse, dada la extensión y gravedad de la enfermedad, que la vacuna contra la COVID-19 se asimile al supuesto obligatorio de vacunación recogido en el citado art. 8?

La previsión del artículo 8 parece dirigirse a agentes específicos relacionados con la actividad que se desempeña. No parece que esto pueda extrapolarse a las consecuencias de una pandemia como la que vivimos, en la que han de ser las Administraciones las que aseguren el acceso de toda la ciudadanía a la vacuna, sin discriminar a aquellos que son trabajadores en activo, ni obligar a las empresas a planificar la compra y conservación de dosis para administrar a su plantilla.

Considerando en todo caso que las empresas pueden organizar campañas de vacunación de carácter voluntario, al estilo de las tradicionales por enfermedades tales como por ejemplo la gripe, ¿puede la empresa favorecer la vacunación de determinados colectivos cuya inmunidad considere prioritaria, en detrimento de otros puestos que se tengan por menos “estratégicos”?

En este sentido, aunque la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala la obligación del empresario de realizar una adecuada vigilancia y protección de las personas trabajadoras. Es cierto que si se entiende que la vacuna de la COVID-19 no es de ofrecimiento obligatorio, sí parece posible favorecer la vacunación de determinados colectivos, siempre que se pueda justificar la ausencia de cualquier trato discriminatorio, por la especial  conveniencia de proteger a estas personas, con base en argumentos tales como la necesidad de asegurar el mantenimiento de procesos productivos, o la prestación de servicios de estos empleados con un contacto más estrecho entre ellos o que sean de especial vulnerabilidad conocida por las empresas.

(Fuente Economist & Jurist)

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No sujeción a IRPF de intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria en devolución de ingresos indebidos16/12/2020

No sujeción a IRPF de intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria en devolución de ingresos indebidos

El TS declara que los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos no están sujetos al IRPF, pues cuando se devuelven al contribuyente unos intereses soportados por el mismo indebidamente, compensándolos, no existe una ganancia patrimonial, sino que se produce un reequilibrio, anulando la perdida antes sufrida. Se emite voto particular contrario.

La cuestión objeto de recurso consiste en determinar si los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos, pese a su naturaleza indemnizatoria, se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que procederá integrar en la base imponible del ahorro o, por el contrario, debe ser otro su tratamiento fiscal, atendiendo a que, por su carácter indemnizatorio, persiguen compensar o reparar el perjuicio causado como consecuencia del pago de una cantidad que nunca tuvo que ser desembolsada por el contribuyente.

Alega el Abogado del Estado en su recurso que si los intereses de demora tienen carácter indemnizatorio, es claro que no constituyen rendimientos de capital mobiliario, ni tampoco de actividades económicas. En cambio, si el concepto de ganancia patrimonial, por el que según la LIRPF se ha de tributar, se determina por exclusión, la condición de tal de los intereses de demora, resultará precisamente de la improcedencia de calificarlos como otro tipo de rendimientos y, en consecuencia, los intereses de demora han de tributar cómo ganancias patrimoniales del art. 33.1 LIRPF

Resuelve el TS el recurso de casación en su sentencia de 3 de diciembre 2020, en la que comparte el razonamiento de la sentencia impugnada, que se basa en el distinto tratamiento que se da a los intereses de demora cuando se deniega su deducción para los soportados por el contribuyente, para no obtener ventajas de una actuación derivada del incumplimiento de sus obligaciones fiscales, y cuando se reconoce el carácter de indebidos de los ingresos se entiende que el abono de los intereses de demora están sujetos y no exentos.

No obstante, no reconoce una exención tributaria no prevista en la ley, como hace la sentencia recurrida, pues entiende que se está ante un supuesto de sujeción y no de exención, teniendo que considerar los intereses de demora como un supuesto de no sujeción, esto es, que si estamos ante una ganancia patrimonial, y es evidente que, cuando se devuelven al contribuyente unos intereses soportados por el mismo indebidamente, compensándolos, no existe tal ganancia patrimonial, sino que se produce un reequilibrio, anulando la perdida antes sufrida.

Por tanto, señala el Tribunal, que no tiene sentido negar el carácter deducible de los intereses soportados por el contribuyente, y entender como sujetos y no exentos los intereses anejos a la devolución de ingresos indebidos. Si, como admite la recurrente siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, los intereses de demora tienen una finalidad compensatoria, de considerarlos sujetos dicha finalidad quedaría frustrada.

Se emite voto particular por un Magistrado que entiende debió declararse haber lugar al recurso de casación del Abogado del Estado, aclarando que los intereses de demora "pasivos" son ganancias patrimoniales integrantes de la renta general del IRPF.

(Fuente ElDerecho.com LEFEBVRE)

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