Amnistía por decreto
"En 1977 España aprobó la Ley de Amnistía que impugnaba de facto las previsiones punitivas del anterior régimen dictatorial"
Los últimos días en el patio patrio nos han hecho descubrir, no ya sólo que el poder Judicial está siendo laminado por la arbitrariedad e inconsistencia del Ejecutivo, sino al definitivo aplastamiento del Poder Legislativo por el Gobierno, dando muestras de la verdadera e incómoda realidad de nuestra arquitectura como Estado: el sistema de partidos políticos ha desplazado a las funciones de creación normativa de nuestro Parlamento, amén de impugnar las resoluciones judiciales que han dado forma a nuestro Estado de Derecho.
Abuso del RD-Ley y suplantación del Legislativo por el Gobierno
Como es sabido, por primera vez, la promulgación de reales decretos leyes ha superado la de leyes ordinarias, con lo que ello implica: normas que no transitan por los preceptivos filtros del Parlamento y que, a priori, rompen con el principio de representatividad política. En concreto, hasta poco antes de las elecciones de julio de 2023, el Gobierno aprobó un total de 139 decretos, la cifra más alta desde la aprobación de la Constitución de 1978 y que hace palidecer los mismos registros en anteriores legislaturas.
Cabe analizar, por lo tanto, si el flujo de aprobación normativa al amparo de la fórmula del RD-Ley se ajusta al mandato del art. 86 de la Constitución Española, sustentado en la “extraordinaria y urgente necesidad”.
Por el aro del Real Decreto-Ley se han modificado normas civiles y mercantiles fundamentales para el entorno ciudadano, como la Ley de Arrendamientos Urbanos; económico-social de la nación, como la última reforma laboral; o de estabilidad presupuestaria, como la próxima reforma de las pensiones, dando fe de que el objeto de la norma puede ser prostituido a efectos de facilitar el trago político, siempre minorado ante un TC cuyos miembros acaban siendo emisarios en lo judicial del cotarro de partidos políticos, verdadero esquema vertebral del poder de la nación.
Más cercana es la conocida sentencia del Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad de la “Ley Rider” (RD-Ley 09/2021) en la que, ya renovados los miembros del TC a satisfacción del Gobierno, tras el oportuno filibuster que devolvió las competencias al Consejo General del Poder Judicial para que aun en funciones pudiera renovar a un tercio de sus magistrados, se dio cauce a la norma sin que hubiera elementos materiales que justificaran el decreto como mecanismo de aprobación normativa. “El mero deseo o interés del Gobierno en la inmediata entrada en vigor de una determinada reforma no constituye una justificación de la extraordinaria y urgente necesidad del decreto-ley”, rezaba el voto particular de los cuatro magistrados no afectos a los intereses del Ejecutivo.
Amnistía: una anomalía en “contextos democráticos”
En 1977 España aprobó la Ley de Amnistía como medida de gracia (derogación retroactiva de normas) que impugnaba de facto las previsiones punitivas del anterior régimen dictatorial. Y es que en ese contexto, la amnistía tenía un sentido estratégico para transitar a un modelo democrático y, en el plano de la política exterior, para escenificar la ruptura con el franquismo. De ahí que el texto insistiera en amnistiar “todos los actos de intencionalidad política”, asumiendo indirectamente que el régimen anterior no disponía de una verdadera cobertura que garantizara libertades políticas a sus ciudadanos.
Así, en julio de 2021 el Ejecutivo presentó ante la ciudadanía el indulto a los condenados por el denominado Procés, esto es, la conmutación de la pena, que no la gracia del delito, bajo el paraguas de una norma habilitante de 1870 —mucho más laxa que en países de nuestro entorno como Francia, Italia, Reino Unido o Alemania— y en la que ya encontramos una anomalía con respecto a anteriores casos como los de Alfonso Armada, José Barrionuevo o Rafael Vera: los penados nunca pidieron perdón a la parte ofendida, condición prevista en la ley como “tácita de todo indulto”.
Es decir, a una dudosa condena —sedición en detrimento de rebelión—; a una medida más que controvertida, la del indulto; al rosario unimos la amnistía, que no deja de ser una negación de nuestro propio orden constitucional, pues suprime los preceptos penales previamente validados por las Cortes enmendando la plana a la voluntad popular que les dio cauce.
Vulneración de Principios Generales del Derecho y del art. 62.i de la Constitución Española
Los Principios Generales del Derecho pueden estar positivizados —incluidos en una norma— o no. En el caso español lo están en los artículos 9.3, 14 (Igualdad ante la ley) y 103.1 (Objetividad de la Administración Pública).
En concreto, el art. 9.3 menciona la Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, que los poderes del Estado no pueden actuar a merced de una necesidad particular o al socaire de una evidente coyuntura política: facilitar un proceso de investidura enervando para ello el actual encaje constitucional.
Unido a lo anterior, el art. 62.i de la CE señala que no se podrán “autorizar indultos generales”. Y dado que los tribunales ya han reconocido la existencia del delito (STS 20907/2017), si la amnistía desplegara sus efectos de gracia a aquellos que ya han sido condenados por sedición o malversación de caudales públicos, se estaría concediendo de facto el mencionado “indulto general”, incurriendo en un evidente caso de fraude de ley materialmente inconstitucional.
Detonación del principio de separación de poderes y momento de extrema urgencia
Que el Poder Ejecutivo haya suplantado las funciones del Poder Legislativo abusando de forma arbitraria de la figura del RD-Ley no es algo simbólico: constituye la primera gran disfunción —y quizás más evidente— de una menguante separación de poderes.
Que el mismo Ejecutivo enmiende las decisiones judiciales a través de un indulto parcial da muestras de nuestra debilidad institucional (norma habilitante no homologable con las democracias de nuestro entorno) nunca tendente al reforzamiento y autonomía del Poder Judicial, único puntal capaz de controlar los excesos en la acción de gobierno.
Pero que el propio modelo democrático sea “autoimpugnado” amnistía mediante, escenifica la total detonación del Estado de Derecho. Y que transitamos en un momento de extrema sensibilidad y urgencia.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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El TJUE se pronuncia sobre la denegación anticipada de embarque
Los pasajeros tienen derecho a compensación, aunque no se hayan presentado a la facturación y hayan sido informados de esa denegación de embarque al menos dos semanas antes de la hora de salida prevista del vuelo.
En la sentencia de fecha 26 de octubre de 2023 de en el asunto C:238/22, ECLI:EU:C:2023:815, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha manifestado que en caso de denegación anticipada de embarque, debe pagarse la compensación por denegación de embarque aun cuando el pasajero afectado no se haya presentado a la facturación. Además, el Tribunal de Justicia declara que el derecho a compensación se aplica aun cuando se haya informado al pasajero de la denegación de embarque con al menos dos semanas de antelación respecto a la hora de salida prevista del vuelo.
El TJUE señala que, cuando el transportista aéreo ha informado de antemano al pasajero de que le denegará el embarque contra su voluntad en un vuelo para el que dispone de una reserva confirmada, la exigencia de presentarse a la facturación es una formalidad inútil.
De igual forma, manifiesta que no hay razón para aplicar a las denegaciones de embarque la norma, prevista únicamente para las cancelaciones de vuelos, según la cual se exime a los transportistas aéreos de su obligación de compensar a los pasajeros si los informan de la cancelación del vuelo al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista.
En el asunto en cuestión una pasajera reservó con Latam Airlines vuelos de ida y vuelta entre Fráncfort del Meno y Madrid, con más de dos semanas entre el vuelo de ida y de vuelta. La pasajera, ante la imposibilidad de facturar en línea en el vuelo de ida el día anterior a su salida, contactó con Latam Airlines. Dicha compañía le indicó entonces que había modificado su reserva, unilateralmente y sin informarla previamente de ello, transbordándola a que debía haberse realizado el día anterior. En esta comunicación, Latam Airlines también informó a la pasajera que su reserva para el vuelo de vuelta había sido bloqueada porque no había tomado el vuelo de ida.
La pasajera tuvo que reservar con otra compañía los vuelos de ida y vuelta, reembolsándole Latam el precio de los billetes adquiridos con dicha compañía, y por sentencia judicial Latam fue condenada a abonar la diferencia con los billetes que la pasajera tuvo que adquirir en el último momento. Sin embargo, dicha sentencia desestimaba la petición de indemnización de 250 euros por la denegación de embarque en el vuelo de vuelta, ya que consideró que había sido informada de la denegación de embarque con más de dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida del vuelo de vuelta.
La pasajera interpuso recurso de apelación, y el órgano jurisdiccional que debía resolver sobre el asunto planteó dos cuestiones de interpretación del Reglamento n.º 261/2004 ante el TJUE:
Si el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.º 261/2004, en relación con el artículo 2, letra j), de este, debe interpretarse en el sentido de que un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo, que ha informado con antelación a un pasajero de que le denegará el embarque contra la voluntad de este en un vuelo para el que dicho pasajero dispone de una reserva confirmada, no debe compensar al referido pasajero si este no se ha presentado al embarque en las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, del citado Reglamento.
Si el artículo 5, apartado 1, letra c), inciso i), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que dicha disposición, que establece una excepción al derecho a compensación de los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo, regula también la situación en la que un pasajero ha sido informado, al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista del vuelo, de que el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo le denegará el transporte contra su voluntad, de manera que éste pasajero no puede disfrutar del derecho a compensación por denegación de embarque previsto en el artículo 4 del mencionado Reglamento.
Ante la primera cuestión, el TJUE ha resuelto que excluir del concepto de «denegación de embarque», en el sentido del artículo 2, letra j), del Reglamento n.º 261/2004, una denegación anticipada de embarque menoscabaría considerablemente la protección que el referido Reglamento otorga a los pasajeros y que de una interpretación contextual y teleológica del artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.º 261/2004, en relación con los artículos 2, letra j), y 3, apartado 2, de este Reglamento, se deriva que un pasajero no está obligado a presentarse a facturación cuando un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo le ha notificado con antelación que le denegará el embarque contra su voluntad en un vuelo para el que dicho pasajero dispone de una reserva confirmada.
Respecto de la segunda cuestión, el Alto Tribunal europeo señala que el artículo 5, apartado 1, letra c), inciso i), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que dicha disposición, que establece una excepción al derecho a compensación de los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo, no regula la situación en la que un pasajero ha sido informado, al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista del vuelo, de que el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo le denegará el transporte contra su voluntad, de manera que ese pasajero ha de disfrutar del derecho a compensación por denegación de embarque previsto en el artículo 4 del citado Reglamento.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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NUEVOS SUPUESTOS DE NULIDAD EN DESPIDOS
Se han ampliado los supuestos en los que se considera nulo un despido sin causa o sin seguir el procedimiento legalmente establecido. Vea cuáles son para evitar que le declaren la nulidad de un despido.
DESPIDO NULO
Supuestos. Tradicionalmente, un despido se califica como nulo en los siguientes casos:
- Maternidad y paternidad. Por ejemplo, si se despide a una embarazada; si se despide a un trabajador durante la baja por maternidad o paternidad (o durante situaciones relacionadas, como la lactancia) o al reincorporarse tras ésta (si no han pasado más de 12 meses desde el nacimiento del hijo); si se trata de un trabajador en reducción de jornada o excedencia por cuidado de hijos o familiares, etc.
- Discriminación. Por origen, religión, enfermedad, etc., o si se vulneran derechos fundamentales (como el derecho a la intimidad).
- Violencia de género. Si se despide a una trabajadora víctima de violencia de género o sexual que haya ejercido alguno de los derechos que la ley le otorga (como el de cambio de centro de trabajo).
Nulidad. Si la empresa no puede acreditar que existe una causa real y distinta que justifique el despido, en estos supuestos se presume que el despido deriva de la situación en la que se encuentra el afectado y se declara la nulidad (con obligación de reincorporación y pago de los salarios de trámite). ¡Atención! Esto no es así en el caso del resto de los trabajadores: si no hay una causa que justifique el despido, éste se declara improcedente, y es la empresa quien puede optar por la readmisión del trabajador o por el pago de una indemnización.
NUEVOS PERMISOS
Parental. Pues bien, existen nuevos supuestos que determinan la nulidad del despido. Desde el 30 de junio de 2023, los trabajadores que necesiten cuidar a un hijo o menor acogido (por un mínimo de un año) disponen de un permiso parental –con una duración máxima de ocho semanas (que pueden fraccionarse)–. Apunte. Recuerde que este permiso no es retribuido (no se mantiene la obligación de cotizar y retribuir), sino que es una causa de suspensión del contrato de trabajo (se suspenden durante estas ocho semanas las obligaciones de trabajar para el empleado y de remunerar el trabajo por parte del empleador).
Enfermedad. Su trabajador tiene derecho a un permiso retribuido de cinco días (antes eran dos) en caso de accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario de parientes de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, incluida la pareja de hecho o convivientes. ¡Atención! Además, existe un nuevo permiso para los trabajadores que tengan familiares que requieran de su acompañamiento urgente.
Adaptación de jornada. Su trabajador puede solicitar una adaptación de su jornada por cuidado de hijo menor o familiar a cargo para, por ejemplo, distribuir de forma distinta su tiempo de trabajo, cambiar el turno, concentrar su jornada en varios días de la semana, realizar una jornada intensiva, teletrabajar... Apunte. La solicitud debe ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades del trabajador y de la empresa.
Consecuencias. Si su trabajador se encuentra en alguna de estas situaciones y usted lo despide sin causa o sin seguir las formalidades legales, el juez calificará el despido como nulo y usted deberá readmitir al trabajador y abonarle los salarios dejados de percibir. Apunte. Además, éste tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones devengadas durante el período entre el despido y su readmisión.
Los nuevos permisos relacionados con el cuidado de hijos y familiares también son supuestos protegidos en caso de despido. Si un despido se declara nulo, deberá reincorporar al trabajador y pagarle salarios de trámite.
(Fuente ElDerecho.com LEFEBVRE)
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37.000 euros de indemnización a empleado porque la empresa se retrasó meses al pagar el salario
El Supremo condena a la empleadora por la gravedad del incumplimiento contractual y declara el derecho del trabajador a la extinción indemnizada del contrato.
El Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación de un trabajador, reconociendo su derecho a la extinción indemnizada del contrato porque la empleadora se retrasó de manera continua durante 17 meses en el pago del salario y, además, le debía el abono de dos mensualidades.
El Alto Tribunal ha reiterado doctrina para resolver el presente caso, calificando de gravedad la actuación de la empleadora condenada por incumplimiento empresarial. Por ello, declara extinguido la relación contractual de trabajo, reconociendo el derecho del trabajador a ser indemnizado con 37.310 euros.
En el presente litigio, el actor prestaba sus servicios para la empresa demandada desde el año 2012, dedicada a la actividad de la construcción, percibiendo su salario estipulado los cinco primeros días del mes siguiente a cada mes vencido. Sin embargo, desde diciembre de 2019 hasta abril de 2021 la empresa se retrasó todos los meses en el abono de los salarios del actor. Es más, la empleadora adeuda al actor las mensualidades completas de mayo y junio de 2021, tres días de julio de 2021 y un día de agosto de 2021, esta última fecha coincide con el momento en el que el actor se encuentra afectado por un ERTE.
El actor interpuso demanda sobre resolución de contrato y cantidad contra la empleadora y el Fondo de Garantía Salarial. El Juzgado de lo Social núm.11 de Las Palmas de Gran Canaria estimó parcialmente la demanda, desestimando la pretensión de extinción de la relación laboral, pretensión de la que expresamente se absolvió a la de empleadora demandada, no obstante, se la condenó a abonar al trabajador la cantidad de 9.225 euros en concepto de salario, con el abono del interés por mora.
La sentencia de instancia declaró probada la existencia de retrasos continuados y algunos impagos de diferentes mensualidades, pero rechazó la acción ejercitada por considerar que no reviste la relevancia necesaria para dar lugar a la extinción indemnizada del contrato. Dicho fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias al desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor.
Frente a este segundo fallo el trabajador formalizó recurso de casación al entender que la sentencia impugnada infringe el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia.
La cantidad indemnizatoria está justificada
El Tribunal Supremo ha estimado el recurso del trabajador al compartir el razonamiento alegado por este en su recurso, ya que los retrasos en el pago del salario han sido continuados durante varias anualidades, a lo que se suma que la empresa no ha abonado las dos últimas mensualidades.
La sentencia de contraste invocada por el actor (STJS de Canarias/Las Palmas de Gran Canarias, de 31 de marzo de 2022, rec. 39/2022) resuelve la demanda de otro trabajador de la misma empresa que había soportado similares retrasos e impagos del salario, y entiende que el incumplimiento empresarial es lo suficientemente grave como para acoger la acción extintiva. Por ende, como los datos de las sentencias en comparación demuestran claramente la manifiesta identidad sustancial de los hechos, el Supremo falla que existe contradicción entre las resoluciones.
Por ello, el Supremo resuelve que “la aplicación a este supuesto de ese mismo parámetro de valoración de la gravedad del incumplimiento empresarial conduce igualmente a acoger la acción resolutoria. En el presente asunto con mayor motivo si cabe, porque aquí concurren retrasos e impagos de superior relevancia a los que se produjeron en aquel precedente, sin que sea de apreciar ningún elemento de juicio que pudiere atenuar de alguna forma la actuación de la empresa”.
El “tan prolongado” cúmulo de retrasos e impagos supera manifiestamente el canon que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene aplicando, por ello, califica la gravedad del incumplimiento empresarial. Pues, “la empleadora ha venido pagando con retraso el salario de manera prolongada y consecutiva desde el mes de diciembre de 2019 hasta abril de 2021, esto es, durante un año y cinco meses, a lo que se suma además el total impago de las mensualidades de mayo y junio de 2021”, afirman los magistrados.
Asimismo, la Sala ha recordado que no resulta exigible al trabajador que asuma y se adapte al retraso sólo porque este se reitere en el tiempo de manera previsible.
Conforme a lo razonado, el Supremo casa y anula la sentencia recurrida y resuelve el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de suplicación formulado por el demandante, en consecuencia, revoca en parte la sentencia de instancia para estimar en su integridad la demanda, declarando así extinguido el contrato de trabajo y condenando a la empresa al pago de la indemnización de 37.310 euros, una cantidad justificada por la gravedad del incumplimiento de la empleadora por el retraso en el abono de la nómina durante meses y por el impago de dos mensualidades.
Existe una doctrina consolidada y amplia sobre esta cuestión
Estela Martín, DirCom & RSC en SincroGO, abogada y periodista, ha sido quien se ha hecho eco de esta reciente sentencia dictada por el Alto Tribunal.
La abogada, quien además es colaboradora de este medio, ha afirmado: “personalmente no sorprende en absoluto la sentencia en sí del supremo (teniendo en cuenta la jurisprudencia en la materia hasta la fecha). Lo que sorprende es que ni el JS ni el TSJ fallaran a favor del trabajador cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo es amplia y reiterada en la materia sobre cuándo debe entenderse que existe un incumplimiento grave por parte del empresario que justifica al trabajador poder pedir la extinción indemnizada del contrato”.
Asimismo, ha recordado lo que dice el propio Tribunal Supremo. En primer lugar, “la doctrina de esta Sala IV en la materia es uniforme y reiterada desde antiguo. Por mencionar alguna de las más recientes, basta invocar la STS 9/2023, de 10 de enero (rcud. 2166/2021) y las que en ellas se citan.” Y, en segundo lugar, “la aplicación de la jurisprudencia al caso concreto enjuiciado ahora sobre el parámetro de valoración de la gravedad del incumplimiento empresarial conduce igualmente a acoger la acción resolutoria (petición del trabajador de extinción indemnizada del contrato). Es más, señala el Tribunal Supremo en la sentencia: “En el presente asunto con mayor motivo si cabe, porque aquí concurren retrasos e impagos de superior relevancia a los que se produjeron en aquel precedente, sin que sea de apreciar ningún elemento de juicio que pudiere atenuar de alguna forma la actuación de la empresa”.
En definitiva y a juicio de la letrada, este reciente fallo del Supremo, en sí no es novedoso puesto que hay una amplia jurisprudencia en la materia, sino que “lo que realmente choca es que el trabajador haya tenido que llegar hasta el Tribunal Supremo teniendo en cuenta que existe una doctrina muy consolidada y amplia en torno a la petición de extinción indemnizada del contrato”.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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La justicia atribuye la custodia a unos abuelos ante el desinterés de los progenitores
Un juzgado de primera instancia de la provincia de Pontevedra, tras serle devuelta la causa por la Audiencia Provincial —auto n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A— para que entre a resolver sobre el fondo del asunto, ha decidido atribuir de forma novedosa la custodia de unos nietos a sus abuelos atendiendo al interés superior del menor y a la falta de interés que los progenitores han mostrado a lo largo del tiempo respecto de los menores.
En este supuesto nos encontramos ante una pareja que, fruto de su relación sentimental ha tenido dos hijos, siendo estos todavía muy pequeños deciden poner fin a su relación acordando que la custodia le corresponda a la progenitora y la estipulación de un régimen de visitas para el progenitor, al cual se le impone, además una pensión de alimentos de 150 € por hijo.
La progenitora ante la nueva situación se traslada con los dos menores al domicilio de los abuelos maternos que, a partir de ese momento, pasan a hacerse cargo de todos los cuidados y atenciones de los menores. El progenitor se desentendió completamente de los menores y la progenitora, poco tiempo después, se trasladó a otro domicilio dejando a los menores con los abuelos.
Un tiempo después los progenitores deciden otorgan escritura pública en la que reconocen la situación de los menores y conceden a los abuelos las más amplias facultades en relación con los niños para que puedan llevar a cabo y gestionar cualesquiera actuaciones y documentos necesarios respecto de los mismos.
No obstante la autorización notarial, se hace necesario dar forma legal a la situación de hecho que se viene dando entre los abuelos y los nietos ante posibles eventualidades para las que no estuvieran legitimados, es por ello que se plantea demanda solicitando la guardia y custodia de los menores con régimen de visitas y comunicaciones con los progenitores y la contribución de estos mediante una pensión de alimentos de ambos.
La demanda es desestimada en primera instancia por entenderse que la pretensión de los abuelos de adopción de medidas paternofiliales respecto de sus nietos carece de cobertura legal y, en todo caso, para ello sería necesario suspender o privar a ambos progenitores de la patria potestad. Por lo tanto, el motivo para desestimar la demanda por el juzgado será la falta de legitimación activa de los abuelos.
La desestimación se recurre por los abuelos ante la audiencia provincial alegando como motivo, como reproduce el AAP de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A, que:
«(...) la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 103 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que nos hallamos ante una situación excepcional en la que ni la madre de los menores cumple con sus obligaciones como progenitora custodia, ni el padre con su obligación de abonar la pensión de alimentos, habiendo sido los demandantes los que llevan años haciéndose cargo de todos los cuidados y atenciones que requieren los menores, y, además, afrontan todos los gastos relativos a los mismos, todo lo cual pone de manifiesto la necesidad de tutelar el interés superior de los menores por el que han de velar las instituciones públicas y que justifica una interpretación flexible del citado precepto, conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial».
La audiencia entra a razonar el aspecto relativo a la legitimación activa de los abuelos en el caso planteado y para ello alude como argumento fundamental a la primacía del interés del menor citando numerosa jurisprudencia al respecto.
No comparte el razonamiento del juzgado de primera instancia, pues entiende que se aparta del principio esencial de interpretación de la norma conforme a la primacía del superior interés del menor y recuerda que la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo.
Para justificar la prevalencia del citado principio cita varias sentencias en que pese a la existencia de ambos o de uno de los progenitores, la custodia de los menores fue atribuida a otras personas por entender que era lo más conveniente para los intereses de aquellos.
Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia sobre el interés superior del menor y su primacía en estos casos, la audiencia sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto señala:
«En el presente caso, los demandantes fundan su legitimación en el hecho de que han sido quienes se han encargado de la atención y cuidado de los dos niños, al desentenderse sus padres de los deberes y funciones paterno filiales, situación que se prolonga desde hace varios años y que exige, precisamente para salvaguardar el interés de los menores, que se reconozca o formalice mediante la atribución de la guarda y custodia».
En base a lo anterior, entiende que los abuelos están legitimados activamente para ejercitar la demanda de solicitud de guarda y custodia ya que actúan como titulares de una relación jurídica que les habilita para instar tal solicitud.
Por tanto, decide la audiencia la admisión de la demanda y la continuación del procedimiento conforme a los trámites establecidos legalmente por entender que no concurre causa alguna para inadmitirla.
A la vista de todo lo anterior, el juzgado admite la demanda y entra a resolver sobre el fondo del asunto. En este sentido, atendiendo a la falta de interés de los progenitores y en base al superior interés de los menores, decide, como así pone de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española, atribuir la custodia a los abuelos.
Este hecho resulta relevante y novedoso, toda vez que no estamos ante un caso de fallecimiento de ambos progenitores, ni de privación o suspensión de la patria potestad ni tampoco de desamparo de los menores, sino simplemente de la falta de interés de los progenitores respecto de sus hijos y de una situación de hecho de cuidado y atención total por parte de los abuelos que se viene dando desde que los nietos eran muy pequeños. Es esta realidad social de los menores lo que va a determinar la atribución de la custodia a los abuelos.
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