Con la única excepción de que existan móviles discriminatorios, fraude de ley o abuso de derecho, en un despido objetivo por causas económicas, si la empresa acredita la causa y cumple los requisitos que permiten efectuar este tipo de despido, no tiene que justificar ni argumentar por qué o cómo elige al trabajador o trabajadores afectados por el despido (sent. del TS de 24.11.15, a la que ha tenido acceso C@rta de Personal y que pone fin a las sentencias contradictorias que había hasta la fecha sobre este tema).
Una empresa del sector de alimentación recurrió al despido objetivo por causas económicas para extinguir el contrato de un trabajador (en concreto por fuertes pérdidas registradas en los dos últimos ejercicios y acreditadas documentalmente por la compañía). El trabajador demandó a la empresa al entender que ésta no había justificado en la carta de despido el criterio de selección utilizado para elegirle a él frente a otros trabajadores y el caso llegó hasta el Tribunal Supremo, que falla en última instancia a favor de la compañía, declarando la procedencia del despido.
El Tribunal Supremo determina que a pesar de que hasta ahora existían sentencias contradictorias sobre si la empresa está obligada a manifestar, acreditar y probar la necesidad de que la medida extintiva afecte concretamente al trabajador despedido y no a otros empleados, tras la Reforma Laboral (RD-Ley 3/2012 y Ley 3/2012) no puede exigirse a la empresa este requisito.
Y esto es así porque la Reforma Laboral eliminó el requisito de la “razonabilidad”del despido y, en el caso concreto del despido objetivo por causas económicas, si existe la causa (tal y como ha quedado acreditado en este caso), el despido debe ser declarado procedente.
Por tanto, cuando pueden ser varios los trabajadores afectados por el despido,“corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos”. Y esta labor, que compete a una compañía, “no puede ser sometida a censura judicial”.
En definitiva, concluye el Supremo, la selección de los trabajadores afectados por el despido “es del empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios”. Y esto supone que en caso de despido objetivo por causas económicas, si existe la causa y la carta de despido se ha redactado cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa, éste deberá ser declarado procedente por el juez.
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Análisis de la sentencia del tribunal supremo nº154/2016 de 29 de enero de 2016
Ferrán González i Martínez.-Letrado. Responsable Jurídico de Compliance dewww.ProtocoloPrevencionPenal.com. Ferrán Abogados & Asociados
Esta Sentencia del Tribunal Supremo supone un paso importante en materia de compliance, cumplimiento normativo o Protocolo de Prevención Penal, ya que permite a las empresas y a los asesores en este ámbito conocer cuáles van a ser los criterios de interpretación a partir de ahora.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 de 29 de enero de 2016 condena por primera vez a sociedades mercantiles en el ámbito penal por incumplir su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos, los denominados protocolos de prevención penal, que son obligatorios en virtud del Art. 31 bis. 1 a) y 2 del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015.
La Sentencia dice: “La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”.
-La Sala condena a la sociedad limitada a pagar más de 700 millones de euros “ante la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica” y fija una serie de elementos para su determinación:
a) el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización
b) la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Dícese de otra forma, en el Protocolo de Prevención Penal.
(…)
-El Tribunal Supremo deja constancia para ulteriores ocasiones de tales exigencias, a las que tanto Jueces Instructores como Juzgadores habrán de prestar en futuros casos la oportuna atención, a fin de evitar indefensión de las sociedades mercantiles en las fases iniciales de instrucción.
-Al existir una carencia total de Protocolo de Prevención Penal y estar ausentes por completo cualesquiera medidas de control preventivo respecto de la comisión de tal ilícito, continúa la Sentencia “ la responsabilidad de la recurrente es en este caso obvia,… vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada”.
-Por su parte el Ministerio Público se ha pronunciado de forma expresa sobre esta cuestión en la Circular 1/2011, referida a la LO 5/2010, de 22 de junio, y en la reciente Circular 1/2016, publicada tras la aprobación de la reforma operada en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas por la LO 1/2015, de 30 de marzo y desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de personas jurídicas:
1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos y protocolos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del Art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, “el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.” Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del Art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.” El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos” (auto de 19 de mayo de 2014, cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo.”
- Principio de prueba. Dentro del procedimiento judicial penal en que pudiera verse incursa la sociedad, corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos Protocolos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aportado por la empresa, deberá practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos segundo o cuarto del Art 31 bis, en el bien entendido de que si no se acredita la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.
- La Sentencia objeto de estudio, aparte de contar con numerosos votos particulares de los Magistrados, nos ofrece los primeros análisis jurisprudenciales en materia de prevención penal en el seno de la empresa, compliance o cumplimiento normativo, pero sobre todo, nos sirve para alertar a las sociedades mercantiles de la urgencia de establecer los modelos y Protocolos de Prevención Penal para cumplir con la normativa penal, y sobre todo, para mejorar la gestión interna de las mismas.
(Fuente Economist & Jurist)
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El Corte Inglés ha abierto un plan de bajas voluntarias incentivadas para mayores de 58 años, el primer proceso de estas características que abre la compañía en su historia y al que podrían acogerse, según estimaciones sindicales, entre 1.300 y 1.400 trabajadores,
El acuerdo, a cuyas condiciones ha tenido acceso Efe, ha sido firmado por unanimidad por la compañía y los sindicatos FETICO, CCOO, UGT y FASGA y se ha diseñado con el objetivo de "rejuvenecer" la plantilla de los grandes almacenes de El Corte Inglés y de los de la cadena Hipercor.
En la actualidad, cumplen los requisitos establecidos en el plan unos 4.000 trabajadores de ambas empresas, de los que, según estiman los sindicatos, podrían acogerse al proceso entre 1.300 y 1.400, han informado hoy a Efe fuentes de los sindicatos.
Al cierre del ejercicio de 2014, el grupo empleaba a 91.437 personas, de las que el 69,3% (más de 63.300) trabajaban en los grandes almacenes y el 10,3% (más de 9.100) en los hipermercados.
Los requisitos
El plan de desvinculación voluntaria va dirigido a los empleados nacidos en los años 1956, 1957 o 1958, así como a los trabajadores a tiempo parcial nacidos en 1954 o 1955.
En todos los casos deben acreditar 15 años de antigüedad en el grupo de empresas El Corte Inglés y tener 35 años cotizados a la fecha de la extinción de la relación laboral.
Los trabajadores que se acojan al plan percibirán una retribución mensual del 70% del salario (en doce mensualidades) de 2015 (incluido incentivos) hasta que cumplan 63 años.
Además, cobrarán un pago adicional en el momento de acogerse al acuerdo equivalente a seis mensualidades netas, según el acuerdo, que recoge que los pagos se harán mediante la suscripción de El CorteInglés de una póliza de seguros.
El trabajador no deberá pagar el importe del coste del Convenio Especial de Cotización con la Seguridad Social desde la extinción del contrato y hasta que cumpla 63 años. Durante ese periodo cotizará por el 100% del salario de 2015.
En materia fiscal, la empresa también asume el importe correspondiente al IRPF, según el documento, que recoge que los trabajadores mantendrán los descuentos de los que disfrutan como empleados.
En principio, el periodo de adscripción será de 21 días a partir del 15 de marzo y la compañía contará con otros 21 días para contestar las solicitudes.
Desde la compañía han destacado que todos los costes del plan corren a cargo de la empresa y que, para abordar el proceso, se formará una comisión de seguimiento paritaria.
(Fuente Libremercado)
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La Audiencia Provincial de Valencia responsabiliza por primera vez a un banco y le obliga a reintegrar el anticipo, y los intereses, a una persona que compró una vivienda sobre plano a una promotora que quebró.
Los particulares que entregaron dinero a cuenta a promotoras que quebraron o desaparecieron para la compra de una vivienda que nunca fue construida podrán recuperar su dinero. Según el fallo emitido por la Audiencia Provincial de Valencia (APV) el pasado 28 de enero, que aplica por primera vez la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (TS), las personas que no recibieron ningún tipo de aval al entregar este patrimonio deberán ser reembolsadas, no por la promotora sino por la entidad bancaria donde fue ingresado el anticipo en cuestión.
La sentencia de la sección undécima de la APV es muy clara en este sentido y apunta que "en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".
Responsabilidad
El texto del tribunal valenciano apunta directamente a los bancos y cajas de ahorro y recalca que "la responsabilidad que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir".
La sentencia
La sección undécima de la Audiencia Provincial de Valencia dicto sentencia, el pasado 28 de enero, un relación a un recurso de apelación que enfrentaba a Banco de Sabadell -que compró la CAM- con un comprador que había ingresado una cantidad de 96.300 euros en concepto de anticipo para una vivienda. El tribunal ha dado la razón al particular y ha condenado a la entidad a abonar el total del dinero entregado, más el interés legal de esa cantidad desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la resolución.
Sin duda, esta sentencia marca un antes y un después para todos aquellos compradores que no recibieron ningún tipo de aval tras haber entregado un anticipo a cuenta a una promotora que posteriormente quebró.
"Este fallo, que por primera vez toma en cuenta la contundente resolución del TS, abre la puerta a la denuncia contra las entidades bancarias de miles de personas que compraron sus casas sobre plano y que daban su dinero por perdido", explica el letrado Eduardo Barrau Bascompte del despacho Leyda-Barrau, que ha ganado este caso. "Esta es una sentencia de justicia material. Es importante resaltar que la sección undécima de la APV ha cambiado radicalmente de criterio en este fallo y ha aplicado el contenido de la sentencia que emitió el TS el pasado 21 de diciembre. A partir de ahora, ningún juez podrá fallar en un sentido diferente".
Según explica Barrau, esta nueva vía está abierta a cualquier ciudadano que no recibió un aval por el deposito realizado y que pueda demostrar que realizó un pago a la entidad. Además, no sólo se dirige a aquellos a los que no se entregó la casa, al no haberse finalizado la promoción, sino también a los que recibieron las llaves de su nuevo hogar fuera de plazo. Por otro lado, el letrado añade que todos aquellos que hayan ido contra la promotora, con el objetivo de resolver el contrato de compraventa, también podrán interponer una denuncia contra la entidad bancaria y así tratar de recuperar la suma de dinero entregada.
Otro asunto a tener en cuenta es que las entidades bancarias no sólo debieran reintegrar el dinero ingresado en concepto de adelantos, sino también los intereses generados desde el momento en el que se realizó la transferencia. "Esto podría suponer un golpe muy duro para los bancos y lo más probable es que empiecen a aprovisionarse ante futuras denuncias y buscar acuerdos extrajudiciales con los compradores", dice Barrau.
La doctrina del Tribunal Supremo
Ante las diferentes interpretaciones del artículo 1 de la Ley 57/1968 en los diferentes tribunales nacionales, la sala de lo civil del Tribunal Supremo (TS) dictó el pasado 21 de diciembre una sentencia y fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad solidaria de las entidades bancarias con las promotoras quebradas. El Alto Tribunal apuntala que, según explica la norma, las promotoras que reciban un anticipo siempre deberán abrir una cuenta especial para depositar este dinero y tendrán que solicitar la correspondiente garantía para responder frente a los compradores por el total de la cantidad ingresada y añade que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta".
(Fuente Expansión)
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PREGUNTA:
Hace unos meses llevamos a cabo una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo para reducir un 15% el sueldo a los trabajadores de varios departamentos. Ahora, vamos a despedir a dos de ellos por causas objetivas y no tenemos claro cómo tenemos que calcular la indemnización: si sobre el salario reducido o sobre el que percibían antes de realizar la modificación sustancial.
RESPUESTA:
La regla general es que, salvo en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal, donde la indemnización se calcula como si el trabajador hubiera estado trabajando a jornada completa, el salario que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido es el que percibe el empleado en el mes anterior al momento del despido que, en este caso, sería el salario ya reducido en un 15%.
No obstante, podría darse el caso de que, en el marco de la negociación realizada con los representantes de los trabajadores para llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones colectiva, las partes hubieran acordado que se tenga en cuenta el salario previo a la reducción a efectos de abonar la indemnización en un hipotético futuro despido. Pero si no existe ese pacto expreso, el salario que se tiene en cuenta en este tipo de situaciones es el que percibe el trabajador en el momento del despido.
Ahora bien, si los trabajadores que sean despedidos reclaman judicialmente y pueden demostrar que ha habido un ánimo defraudatorio por parte de la empresa a la hora de realizar la modificación sustancial y que el único objetivo de realizarla era precisamente poder despedir posteriormente abonando una indemnización inferior, un juez podría considerar que existe un fraude de ley y que, por tanto, la modificación fue nula y, en ese caso, habría que calcular la indemnización sobre el salario completo, no sobre el reducido, por lo que obligaría a su empresa a abonar la diferencia a los trabajadores afectados.
(Fuente Carta de Personal)
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