Amnistía fiscal 2012: ¿En qué consistió? ¿En qué se basa el TC para declararla inconstitucional?
Publicado por etenreiro en Fiscal el 09-jun-2017 12:03:28
La denominada amnistía fiscal de 2012 fue introducida por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, a través de la DA 1ª por la que se establecía la “Declaración tributaria especial”.
Por medio de esta disposición se permitía que todas aquellas personas físicas o jurídicas que no habían declarado a la Hacienda Pública todos sus ingresos, pudieran regularizar su situación tributaria, a través de la presentación de una declaración, por la cual las rentas así declaradas tributaría al 10%, sin aplicación de recargos ni sanciones penales o administrativas.
El plazo para acogerse a esta “declaración especial” fue desde marzo a noviembre de 2012, declarando los ejercicios fiscales de 2008 a 2010.
Tras la publicación del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, el 4 de junio de 2012 el BOE publicaba la Orden HAP/1182/2012, de 31 de mayo, por la que se desarrolla la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, se aprueban cuantas medidas resultan necesarias para su cumplimiento, así como el modelo 750, declaración tributaria especial, y se regulan las condiciones generales y procedimiento para su presentación.
En esta orden se establecía los bienes o derechos que podían ser objeto de declaración especial: “cualquier bien o derecho cuya titularidad se corresponda con rentas no declaradas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.“
Y se declaraba el carácter secreto de los datos relativos a dicha declaración, por lo que no podría conocerse la identidad de las personas que se acogieran a esta amnistía.
¿Cuanto dinero se recaudó?
El Gobierno del Partido Popular preveía ingresar a las arcas públicas unos 2.500 millones de euros, pero la verdad es que la cifra quedó muy por debajo de lo esperado.
La Hacienda Pública ingresó unos 1.200 millones de euros, presentándose un total de 31.484 declaraciones, con un importe medio a pagar por contribuyente de 37.800 euros.
Las declaraciones especiales presentadas por personas físicas fueron del 98%, mientras que las declaraciones presentadas por entidades jurídicas tan solo fueron del 2%.
¿Cómo fueron las amnistías anteriores a la de Montoro de 2012?
La primera fue la aprobada por Ley, en 1985 (Ley 14/1985, de 29 de mayo; BOE 30/05/1985) por el Ministro Boyer, por la que se permitía la emisión de AFROS (activos financieros con retención en origen) a cambio de una retención del 45%, garantizándose una opacidad fiscal para los que se acogieran a ella.
La segunda fue la realizada por el Gobierno de Felipe González en 1991, con la nueva ley del IRPF (Ley 18/1991, de 6 de junio; BOE 07/06/1991) a través de emisión de pagarés del Tesoro para ser colocados entre los defraudadores fiscales, a cambio de ocultar la identidad de éstos, pagándose una remuneración de un 5,5%, muy inferior a la rentabilidad que se daba en operaciones similares.
Todo esto ocurrió antes de la creación de al Agencia Tributaria en el año 1992.
¿Quiénes se acogieron a la amnistía fiscal de 2012?
Personajes públicos del ámbito político y empresarial que en la actualidad se encuentran investigados por la presunta comisión de diversos delitos fiscales, se acogieron a la declaración especial. Como ejemplos, podemos nombrar a: Rodrigo Rato, Francisco Granados, Luis Bárcenas, Diego Torres, Fernando Martín, José Ángel Fernández Villa, entre otros tantos.
¿Que es lo que dice el Tribunal Constitucional en la sentencia dada a conocer el 8 de junio de 2017 sobre la amnistía fiscal de 2012?
La sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional trae causa del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario del PSOE en junio de 2012 contra la DA 1ª del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por presunta vulneración del los artículos 86.1 y 31.1 de la Constitución (CE).
El TC en Pleno, por unanimidad, estima este recurso y declara la inconstitucionalidad y nulidad de la amnistía fiscal de 2012, y lo hace dando cierto tirón de orejas al Gobierno del Partido Popular (PP) por recurrir muy a menudo a los Real Decretos Ley para legislar.
El TC considera que la amnistía fiscal de 2012, vulnera el artículo 86.1 de la CE, que prohíbe el uso del decreto-ley cuando las medidas afecten “de forma relevante o sustancial” a los deberes consagrados en el Título I de la Constitución, como es el caso del “deber constitucional de ‘todos’ de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” (art. 31.1 CE).
“Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir. El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra el objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular.”
Cuando la Constitución autoriza el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público no lo hace de cualquier manera, sino “con arreglo a la ley” (art. 31.3 CE).
Con esta previsión, el texto constitucional está consagrando el principio de reserva de ley, de manera que cualquier prestación patrimonial de carácter público, de naturaleza tributaria o no, debe fijarse por la propia ley o con arreglo a lo dispuesto en la misma; reserva de ley que, como este Tribunal ha señalado en varias ocasiones, tiene como uno de sus fundamentos el de “garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes”, configurándose de este modo como “una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano”.
Incide en que:
“De la misma manera que la Constitución ha sometido al imperio de la ley, con carácter general, el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público, cuando tienen naturaleza tributaria, ha condicionado los instrumentos normativos a través de los cuales se puede cumplir con aquella reserva, pues no sólo limita el uso del decreto-ley a aquellos supuestos en los que no se afecte a los deberes de los ciudadanos regulados en el título I (art. 86.1 CE) y, concretamente, al deber de contribuir de todos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE), sino que impide la utilización de la Ley de presupuestos como instrumento a través del cual «crear tributos» (art. 134.7 CE) y excluye la materia tributaria de la iniciativa popular (art. 87.3 CE)”
De este modo, cuando el art. 86.1 CE excluye del ámbito del decreto-ley a los deberes consagrados en el Título I de la Constitución, únicamente está impidiendo aquellas intervenciones o innovaciones normativas que afecten, no de cualquier manera, sino de forma relevante o sustancial, al deber constitucional de “todos” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE).
Para examinar si la medida prevista en la DA 1ª del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo (amnistía fiscal) afecta al deber de todos de contribuir al sostenimiento del gasto público, el TC cita 3 importantes efectos de dicha medida:
1. Permitió la regularización de las rentas previamente ocultadas “a un tipo reducido” (10%);
2. Eximió a los contribuyentes que se acogieron a la regularización de “la imposición de intereses de demora, de recargos por ingresos extemporáneos y de sanciones, administrativas o penales, por el incumplimiento de los deberes formales y materiales derivados del nacimiento de la obligación tributaria”;
3. Convirtió las cantidades por las que se tributó en la regulación “en renta declarada a todos los efectos”.
El TC concluye, una vez analizados los tributos en los que ha incidido la DA 1ª del Real Decreto-ley 12/2012 (IRPF, IS, IRNR) la regularización en ella prevista se dirige a la totalidad de los contribuyentes afectados por los impuestos directos.
Además señala que, la disposición impugnada ha afectado sustancialmente a la determinación de la deuda tributaria pendiente de los tributos afectados, en todos sus eventuales componentes (cuota tributaria, intereses de demora, recargos y sanciones); permite la regularización a un tipo reducido, con exclusión de toda responsabilidad accesoria, tanto por el retraso en el cumplimiento de la obligación tributaria como por la comisión de las eventuales infracciones, administrativas o penales, en las que se hubiese podido incurrir hasta el momento de la regularización.
Con ello, el efecto que ha producido en quienes se han acogido a la regularización es, como hemos advertido anteriormente, la condonación parcial de la obligación tributaria principal y la condonación total de las eventuales consecuencias accesorias asociadas al incumplimiento existente hasta el momento de la regularización.
En su fundamentación, el TC cita la STC 189/2005, en que consideró que las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, en el régimen tributario de los incrementos y disminuciones patrimoniales en el IRPF, habían afectado a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE; se había alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, y expresa que en el caso actual no puede llegar a una conclusión distinta a la tomada en aquella ocasión:
“La previsión contenida en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012 ha incidido directa y sustancialmente en la determinación de la carga tributaria que afecta a toda clase de personas y entidades (físicas y jurídicas, residentes o no residentes), al sustituir las cantidades que, conforme a la normativa propia de cada tributo, se habrían devengado por las rentas generadas –aunque ocultadas a la Hacienda Pública– por un 19 gravamen único del 10 por 100, exento de intereses, recargos y sanciones (administrativas y penales) .”
Debe concluirse, en suma, que con esta medida normativa se ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, al haberse alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes, en unos términos que resultan prohibidos por el art. 86.1 CE.
Por último el Constitucional responde a algunas de las alegaciones realizadas por el Abogado del Estado tendentes a justificar la legitimidad de la medida impugnada, de la siguiente manera:
“La adopción de medidas que, en lugar de servir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE).
Viene así a legitimar como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplieron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir.
El objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular. “
¿Afecta esta sentencia a los contribuyentes que se acogieron a la amnistía fiscal?
La respuesta es NO. El Pleno del TC invocando el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la CE, afirma:
“En virtud del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la decisión del Tribunal no afectará a las regularizaciones tributarias firmes que se realizaron al amparo de la norma anulada.”
(Fuente IBERLEY)
A.L.T. ASESORES es un despacho de abogados con experiencia desde 1.993 en temas tributarios y fiscales, por ello, no dude en ponerse en contacto con nosotros para resolver cualquier duda o problema con la Agencia Tributaria (AEAT), OAGER o cualquier problema de impuestos.
¿Qué acciones legales puedes ejercitar si eres accionista de Banco Popular?
Según los expertos, los accionistas tienen diferentes opciones en la vía civil para defender su posición, sin perjuicio de las acciones penales que podrían interponerse también frente a la propia entidad así como contra sus antiguos gestores.
EL PAIS; 8 de junio de 2017
El anuncio de la compra de Banco Popular por parte de Banco Santander ha generado todo un revuelo en el sector financiero. Una de las grandes preguntas que se plantean es qué pasará ahora con los inversores y si podrán reclamar lo perdido en medio de la tormenta que ha vivido la entidad financiera en los últimos meses y ahora que ha sido adquirida por Santander.
Por decisión de las autoridades de resolución (Junta Única de Resolución o Single Resolution Board -SRB- y FROB) las acciones de la entidad han sido amortizadas a valor cero, por lo que los accionistas no tienen nada, según explica el abogado Fernando Zunzunegui.
En este sentido, Juan Fernández Baños, abogado en DJV Abogados, apunta que la adquisición de Banco Popular por el Santander, por un euro, tras la declaración como “entidad inviable” de la Junta Única de Resolución, supone que los accionistas del Popular pierden todo el dinero invertido. “Esto se explica teniendo en cuenta que la operación ha consistido en una reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de todas las acciones del Banco Popular, así como la conversión de los bonos convertibles y la deuda subordinada en acciones, adquiridas a su vez al indicado precio simbólico por el Santander”, apunta este experto.
¿Qué medidas legales se pueden tomar?
Con este panorama sobre la mesa, cabe preguntarse qué acciones legales pueden adoptar los accionistas afectados. Para Zunzunegui, “quienes acudieron a la adquisición de acciones con folleto falso pueden reclamar la pérdida. Por ejemplo, quienes acudieron a la ampliación de capital de Banco Popular de junio de 2016, si acreditan que el folleto no reflejaba la imagen fiel del banco pueden reclamar la pérdida sufrida”. Según explica este experto, la demanda se presentaría contra Banco Popular y, en caso de estimarse, sería el Popular, filial de Banco Santander, el obligado al pago. En caso de fusión por absorción de Banco Popular, Santander sería el responsable directo, por sucesión universal.
Por su parte, Fernández Baños señala que “los accionistas cuentan con varias acciones legales en la vía civil para defender su posición, dirigidas frente al Banco Popular, y sin perjuicio de las acciones penales que podrían interponerse también, en su caso, frente a la propia entidad así como contra sus antiguos gestores”.
Y continúa explicando que “los afectados cuentan con las acciones previstas en el Código Civil, de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por error, o bien por dolo, derivado de las falsedades, omisiones de información relevante, o manifestaciones engañosas ofrecidas por la propia entidad”. Este experto de DJV Abogados afirma que “el objetivo de dichas acciones judiciales es la declaración de la nulidad de la adquisición de los títulos y el consiguiente reembolso de las cantidades satisfechas. En estos casos, la acción caduca a los cuatro años desde que se tiene conocimiento del error o dolo”.
Asimismo, este abogado apunta que, para “los accionistas que hayan adquirido sus títulos con ocasión de la última ampliación de capital, de junio de 2016, el artículo 38 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, establece la responsabilidad sobre el emisor, el oferente y los administradores, así como del garante y de la entidad directora de la emisión, por la información que figura en el folleto, en caso de que se ocasionen daños y perjuicios a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto”. Eso sí, puntualiza que “esta acción tiene un plazo de prescripción de tres años, que se contarán desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en el contenido del folleto”.
Difícil reclamar si la compra ha sido voluntaria
En opinión de Pepe Giménez Alcover, responsable del departamento bancario de Grupo Gispert, "en los casos en los que la compra de acciones haya sido voluntaria parece difícil reclamar a menos que pueda demostrarse una mala gestión de los antiguos administradores o un engaño en la salida a bolsa como ocurrió en el caso de Bankia". Si se hubiera producido ese engaño, por ejemplo mediante falsificación de las cuentas, la acción debería dirigirse contra la propia entidad Banco de Popular o contra su sucesora si ésta desapareciera por fusión por absorción.
Continúa señalando que "en otros casos, si la compra de acciones se realizó por asesoramiento de la propia entidad, podría atacarse dicha compra por un deficiente asesoramiento por parte de la entidad bancaria, debiendo probarse que fue la propia entidad o sus empleados quienes recomendaron la compra de acciones".
Pero en todos los casos, insiste, "cualquier reclamación deberá realizarse contra la propia entidad que, según la información existente hasta este momento no va a perder su personalidad jurídica".
Según Giménez Alcover, "se ha puesto a los inversores en una difícil posición y la recuperación de los capitales invertidos en acciones requerirá complejas demandas en las que deberá probarse o bien una negligente administración o bien un engaño en la suscripción, las únicas dos vías que, en principio, podrían dar lugar al resarcimiento de los hasta ahora accionistas de Banco Popular"
Acciones judiciales
En todo caso, ya hay acciones legales en marcha contra Banco Popular y sus antiguos gestores.
La Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas (Aemec) ha anunciado que estudia demandar al consejo de administración, presidido por Emilio Saracho, a través de una acción de responsabilidad social. Entre las líneas de acción que barajan los más de 200 accionistas del Popular a los que representa Aemec destaca además recurrir esta "expropiación" ante el BCE y analizar "quién ha manipulado la acción durante estos meses jugando a corto de una manera indebida". Por su parte, la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) también está trabajando en la presentación de una querella contra los administradores de la entidad.
Los despachos que, como consecuencia de los grandes escándalos financieros, se han especializado en los últimos años en la presentación de demandas masivas contra la banca también calientan motores con los últimos acontecimientos en torno a Banco Popular. Desde el bufete Arriaga Asociados inciden en el hecho de que si se demuestra que se falsearon las cuentas, los accionistas podrían recuperar su inversión como ocurrió con la OPV de Bankia. Consideran que estos accionistas tendrían muchas opciones legales en la defensa de su posición, si bien ahora mismo están trabajando en un informe jurídico económico que les oriente sobre qué camino tomar. "Sería un Bankia 2, otro frente muy importante de reclamaciones", explican desde el despacho.
Los accionistas sufren las lecciones aprendidas entre 2008 y 2012
Por otro lado, Manuel López, socio de Derecho regulatorio financiero del despacho Ashurst, hace balance de lo que supondrá todo lo sucedido de cara al futuro. Señala que "el mercado esperaba que algún acontecimiento relevante ocurriera, pero esta intervención supone un hito histórico en la regulación bancaria europea". Según explica, "este hecho indica que la nueva autoridad europea (Junta Única de Resolución) adoptará en el futuro las medidas necesarias para garantizar que los contribuyentes no tengan que asumir el coste de las quiebras bancarias y que no dejará pasar mucho tiempo sin intervenir hasta que la situación se haya deteriorado demasiado". Añade que "los accionistas de Banco Popular han sufrido hoy las consecuencias de las lecciones aprendidas por las autoridades europeas en los rescates a entidades de crédito entre 2008 y 2012". Y concluye que "desafortunadamente éste no será el último caso de crisis bancaria y los inversores ciertamente analizarán el resultado y las consecuencias financieras de esta trascendental decisión".
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
El apellido paterno seguirá siendo preferente al menos un año más. Se aplaza la medida.
Publicado por mgarcia en Civil el 31-may-2017 12:09:10
Inicialmente en un mes vista, el 30 de junio de 2017, la entrada en vigor la reforma de la Ley de Registro Civil, Ley 20/2011 de 21 de Julio, supondría la pérdida de la prioridad del apellido paterno. No obstante, la reciente aprobación de una enmienda a la modificación en el Senado ha retrasado hasta el 30 de junio de 2018 la modificación normativa por lo que el apellido paterno seguirá siendo preferente, al menos, hasta ese momento.
¿Qué establece el cambio normativo?
Entre otras modificaciones, se establece que en caso de desacuerdo entre los progenitores, será el Encargado del Registro Civil el que acuerde el orden de los apellidos en caso de que los progenitores o quienes ostenten la representación legal del menor no lo hayan comunicado tras requerírseles por un plazo de tres días.
Esta decisión a tomar por el Encargado del Registro, deberá realizarse, “atendiendo al interés superior del menor”.(art. 49 Ley 20/2011)
Actualmente, si bien los progenitores o representantes del menor eligen el orden de los apellidos del neonato entre el primer apellido del padre y el primero de la madre, es el del padre el que se toma por el Encargado del Registro Civil en caso de discrepancia entre aquellos. (art. 194 del Reglamento de la Ley del Registro Civil en relación con el artículo 109 del Código Civil )
Con relación al orden de transmisión de los apellidos, si bien la prioridad del apellido paterno se pierde con esta próxima modificación, se echa en falta que en el orden de transmisión de apellidos no se pueda disponer de la facultad de elección del segundo de los mismos, circunscribiéndose únicamente a los primeros de cada progenitor, cuando, y hasta la modificación efectuada en el Código Civil por la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos, que suponía la opción de poder elegir cual de los primeros apellidos de los progenitores era el que regía el orden de los del menor, era la linea paterna la única que se veía reflejada en los apellidos de las personas españolas.
Acorde con la materia de esta modificación, la propia norma establece la eliminación del Libro de Familia, previéndose la existencia de una hoja o extracto en la que figuren los datos personales de la vida del individuo.
Suspensión de la medida hasta 2018
Aunque inicialmente, como hemos dicho, la medida se había previsto para el próximo mes de julio, la falta de presupuesto para implementar el sistema organizativo y tecnológico necesario ha sido decisiva para que la enmienda presentada por el Partido Popular cuajase y se posponga la modificación del trámite de los apellidos por un año.
(Fuente IBERLEY)
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El procurador no tiene obligación de alertar al letrado sobre la caducidad de la anotación preventiva de embargo
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de 29 de mayo de 2017, RC 483/2015, en la que se dilucidaba sobre la posible negligencia profesional del procurador, y se estudia el alcance y contenido de la obligación de poner en conocimiento del letrado director la proximidad del vencimiento del plazo de caducidad de la anotación preventiva de embargo para evitar que se produzca.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en resolución de la que ha sido ponente el Excmo Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, ha desestimado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados por la mercantil demandante contra la sentencia de la Audiencia Provincial que desestimó su recurso de apelación y confirmó íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que desestimaba la demanda interpuesta contra el procurador y la entidad aseguradora.
La cuestión jurídica que se analiza en el recurso es el alcance y contenido de los deberes del procurador: si está obligado a poner en conocimiento del letrado director del procedimiento la proximidad del vencimiento del plazo de caducidad de dicha anotación para que no se produzca.
Decisiones de las Audiencias Provinciales sobre las obligaciones del procurador
El problema que plantea el recuso tiene que ver con la desestimación de la demanda formulada con fecha 2 de enero de 2013, por la mercantil Yesonor, SL contra su procurador, en ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional respecto de la caducidad de la anotación preventiva de embargo. La mercantil reclama al procurador y a la aseguradora más de 26.000 euros
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, imponiendo las costas del pleito a la parte demandante. La mercantil demandante formuló recurso de apelación que fue desestimado.
La Audiencia ratifica la sentencia del juzgado, y alcanza las siguientes conclusiones: (i) si bien no existe unanimidad en las decisiones de las Audiencias Provinciales acerca del alcance de las obligaciones del procurador, la posición mayoritaria es la que mantiene su falta de responsabilidad por estos hechos; (ii) la obligación del procurador de instar por sí la prórroga de la anotación del embargo trabado, es función que excede claramente de sus deberes, conforme al artículo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; (iii) esta decisión es de carácter técnico jurídico y corresponde al letrado, que debe conocer los plazos y los periodos temporales en que se despliegan; (iv) esta decisión entraña un coste económico que obliga a que sea adoptada por el abogado y su cliente.
Al desestimar el recurso de casación, la sala declara que en supuestos semejantes ya se ha pronunciado en alguna ocasión que el obligado a instar la prórroga de la anotación preventiva de embargo es el abogado, y dicha prórroga no puede considerarse como mero acto de impulso procesal, al tratarse de una actuación encaminada a asegurar la eficacia de medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento (sentencia 628/2011, de 27 de noviembre).
La sala entiende que la sentencia recurrida no solo no se opone a la jurisprudencia de esta sala, sino que la conoce y asume. La obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por ley. No entra dentro de las competencias del procurador el cumplimiento de obligaciones como la que se suscita en el presente caso de solicitud de prórroga para evitar la caducidad de la anotación preventiva de embargo, pues no se ajusta a lo que dispone el artículo 26 de la LEC.
No se infringe el deber de diligencia profesional
La sala concluye que la inactividad del procurador contra el que se dirige la demanda no genera incumplimiento contractual como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. Esta actuación de contenido jurídico-económico, que es ajena a la capacidad de decisión del procurador, es una iniciativa propia del abogado en la defensa y dirección del proceso, como argumenta la sentencia recurrida, «la existencia de un plazo procesal y el momento en que este comienza conforme a la notificación recibida o el acto por el realizado, pero no le corresponde un deber legal de velar porque ese plazo sea respetado adecuadamente por el Abogado y, por ello, no tiene una función específica de avisar de la proximidad de su vencimiento.
Es el abogado quien ha de conocer los plazos perentorios, como el que nos ocupa, y en función de ellos debe adoptar las decisiones técnicas correspondientes en consonancia con las instrucciones del cliente, sin que sea el Procurador quien vele por el correcto cumplimiento de lo que es deber del abogado. Entenderlo de otro modo supone atribuir una función al Procurador que le convertiría en auténtico controlador de los tiempos procesales que, evidentemente, trasciende a la misión que le atribuye la ley».
(Fuente Noticias Jurídicas)
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La validez probatoria del whatsapp y su incorporación al procedimiento
Concepción Morales Vállez. Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Hemos de comenzar el presente artículo recordando, que el objeto de la prueba son los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, y para ello, las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.
Obviamente, no se deben admitir las pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.
Por su parte, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en su art. 3.5, que "Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado".
Y no podemos olvidar que un documento electrónico también puede ser el soporte de un documento privado [art. 3.6 c) de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre], y en esta específica categoría de documentos deberíamos encuadrar el WhatsApp, pues no deja de ser un "contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual", vinculado a un número de teléfono y a una IMEI , lo que facilita su identificación.
A tales efectos, los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
Y el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio, lo que necesariamente nos debe llevar a la revisión de la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental que se contiene en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en relación con el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, interpretación restrictiva frente a la que se alzan ya voces divergentes en el propio seno del Tribunal Supremo.
Asimismo, la parte que proponga como medio de prueba un whatsapp está facultada para aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, dictámenes y medios de prueba instrumentales que también podrán aportar las otras partes cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.
Si se impugna la autenticidad de un documento electrónico, se debe proceder con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, y la carga de realizar las pertinentes comprobaciones que específicamente se contienen en el citado precepto corresponderá, y esto es importante, a quien haya presentado el documento electrónico firmado con una firma electrónica reconocida.
Si tras la realización de dichas comprobaciones se obtiene un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación.
Y si, a juicio del órgano judicial, la impugnación hubiese sido temeraria, se podrá imponer a quien lo impugnó, además, una multa de 120 a 600 €.
Sentado lo que antecede, la especial singularidad y complejidad de la prueba electrónica justifica el uso de otros medios probatorios con carácter instrumental o auxiliar.
a) Prueba de interrogatorio de las partes y testifical. A través del interrogatorio de las partes o de los testigos se puede intentar acreditar la autenticidad de la prueba electrónica, haciendo innecesaria la prueba pericial informática que avale o justifique la autenticidad y la validez de la prueba electrónica.
b) Prueba pericial informática. El objeto de la misma lo será el análisis en este caso del terminal de telefonía, y su finalidad será en primer lugar determinar que el contenido almacenado en formato electrónico en el mismo no ha sido objeto de alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y en segundo lugar, por poseer los conocimientos pertinentes en la materia, emitir dictamen sobre los "hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos".
c) Prueba documental. Es frecuente, en la realidad ordinaria de nuestros Tribunales que la parte aporte una fotocopia del móvil en el que se visualiza el mensaje de WhatsApp, al que se le quiere otorgar efecto probatorio, con lo cual, nos encontraríamos ante soporte documental de dicha prueba, y también es frecuente que se incorpore físicamente el propio terminal telefónico en el ramo de prueba de la parte.
En definitiva, es obvio que nos encontramos ante un medio de prueba complejo, pues con carácter general, precisa de otros medios de prueba para verificar su veracidad y autenticidad, su alcance y para poder apoyar la interpretación o valoración que con ellos se pretende.
Hemos de recordar que en el orden jurisdiccional social, es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" —concepto más amplio que el de medios de prueba— para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de modo que no prevalecen unos medios de prueba sobre otros.
Es cierto que un whatsapp puede ser manipulado, como puede serlo todo documento que se aporte en el proceso, pero también pueden ser manipulados los testigos y incluso los peritos, y no por ello, se sustraen al conocimiento del órgano judicial, que deberá valorar, insistimos, conforme a las reglas de la sana critica la totalidad del acervo probatorio obrante en autos.
También es posible acudir a un fedatario público que garantice la denominada cadena de custodia, que se extiende desde la identificación y recolección de la prueba, pasando por su registro y almacenamiento, su posterior traslado y el análisis final de la misma, hasta la entrega de ésta a las autoridades si procede al caso.
En nuestro país, las únicas figuras de fedatarios públicos existentes son el Notario y el Letrado de la Administración de Justicia, de modo que serán estos los que mediante el correspondiente documento público den fe del proceso de custodia y salvaguarda de la integridad de la prueba para, en su caso, proceder a su posterior análisis.
Pero dichos fedatarios públicos también podrán reflejar en el acta correspondiente la fecha y hora que consta en el mensaje y el contenido literal del mismo, tal y como se recogen o reflejan en el terminal telefónico, pero hasta ahí llega su valor probatorio, en su caso, deberemos utilizar un medio de prueba instrumental, para adverar la autenticidad e integridad del documento electrónico.
En relación con la posible ilicitud de la prueba de WhatsApp, baste recordar que la misma podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el Tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida.
A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada.
Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la Sentencia.
Sentado cuanto antecede, sólo nos resta hacer una breve referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2013, de fecha 16 de diciembre, recaída en el recurso 5790/2012, en la que la Sala reconoce la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa ex art. 24.2 de la Constitución, al habérsele denegado a la trabajadora la prueba solicitada consistente en el visionado de un DVD, con el que pretendía acreditar "cuál era el uso dado a la oficina donde estaba colocado el buzón de seguridad, e incluso, someter a escrutinio la credibilidad de los testigos que declararon en el acto del juicio", oficina en la que se hallaba instalada la cámara de seguridad y que era utilizada como vestuario por algunos empleados de la empresa.
Coadyuva, a lo anterior que "el razonamiento ofrecido por el órgano judicial para denegar la proyección del DVD no satisface el estándar de motivación reforzada exigido por la doctrina constitucional, pues no tuvo en cuenta que la solicitud formulada por la parte actora era esencial para acreditar la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por ende, la nulidad de las grabaciones efectuadas por la cámara de seguridad".
También hemos de hacer referencia expresa a la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 455/2015, de fecha 10 de junio (rec. 817/2014), que se pronuncia sobre un supuesto de hecho en el que la actora, a través de la aplicación "WhatsApp", le comunica a su empleadora que no iba a volver al trabajo.
Hecho expresamente declarado probado que en el Recurso de Suplicación pretende suprimir al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y a tal efecto, aduce la recurrente "que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida", a lo que la Sala responde que "Sin embargo, no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de whatsapp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria".
Y la también reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 420/2016, de fecha 26 de enero (rec. 6242/2015), en la que se recoge en el relato de probados que las comunicaciones sobre los días en el que el trabajador debe prestar servicios se realizan por WhatsApp, sin que se cuestione en las actuaciones, ni la veracidad, ni la autenticidad, ni la integridad de las mismas, lo que es ciertamente mucho más frecuente, en la práctica, que lo contrario, esto es, que se impugne la veracidad, la autenticidad, y la integridad del documento electrónico obrante en autos.
Más reveladora es igualmente reciente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 556/2016, de fecha 28 de enero (rec. 4577/2015), que afirma en relación con el WhatsApp, y se transcribe su literalidad, que "no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento —a los fines del proceso laboral—, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo" —que es lo único se cumple por el actor—, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.
Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con fines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.
Todo ello, además, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación —a través de múltiples programas informáticos— de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria —que es el caso presente—; o que la parte hubiese aportado una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.
Finalmente, solo resta señalar que efectivamente si ambos interlocutores han reconocido el contenido de la conversación de WhatsApp, esta forma parte "del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas", y a tal efecto, no es ocioso recordar que, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", conforme a lo dispuesto en los arts. 316, 348, 376 y 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas.
(Fuente SEPIN)
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