¿Cómo se computa el plazo para reclamar por despido en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos?
Como ya hemos señalado en anteriores comentarios, la relación laboral de los trabajadores fijos-discontinuos siempre genera incertidumbre, dada su peculiar configuración y la tendencia generalizada a compararla con una relación laboral ordinaria. Además, y por si fuera poco, la regulación ha sido modificada por la reforma laboral recientemente aprobada.
Una de las cuestiones que más dudas provoca es la extinción de la relación laboral, especialmente en relación con el llamamiento.
En esta ocasión, y con base en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de Enero de 2022, vamos a ocuparnos de un aspecto de la extinción laboral del fijo-discontinuo: el referido al despido y al cómputo del plazo para reclamar contra el mismo por parte del empleado.
En el caso concreto de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de Enero de 2022 se analiza la extinción de la relación laboral de la empleada de limpieza de un colegio privado, articulada mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado para "realizar trabajos propios de su categoría mientras dure el curso escolar 2015/2016 y 2016/2017", y que, entre el 13 de septiembre 2016 y el día 20 de febrero de 2.018 estuvo en situación de incapacidad temporal (IT) por enfermedad común.
El día 30 de junio de 2.017 la actora firma documento de saldo y finiquito, por finalización de contrato temporal. No obstante, el 1 de marzo de 2.018, la actora remite burofax a la empresa en el que interesaba la reincorporación en su puesto de trabajo tras haber sido dada de alta por el INSS.
La empresa responde diciendo que la relación laboral había finalizado el 30 de junio de 2.017, recibiendo y firmando la empleada los documentos que así lo atestiguan, "por lo que no procede la reincorporación".
La trabajadora demanda y la Sentencia del Juzgado de lo Social desestima la reclamación apreciando la excepción de caducidad de la acción de despido.
En el Recurso de Suplicación, el TSJ de Galicia estima el mismo señalando que no concurre la caducidad de la acción y entendiendo que la demandante es una trabajadora fija-discontinua en situación de IT.
El argumento de la Sala del TSJ se apoya en la doctrina recogida en la STS de 8 de junio de 1992, rcud 1016/1991, que sostiene que mientras dura la IT, en la que el contrato está suspendido, la empresa no podía a llamar a la trabajadora al inicio de la campaña sino tras el alta médica, siendo a partir de este momento cuando empieza el cómputo del plazo de caducidad, como instante en el que se manifiesta una voluntad clara de la empresa de no proceder a la reincorporación de la actora.
En consecuencia, la cuestión que se eleva al Tribunal Supremo es si el inicio del plazo de para reclamar por despido debe situarse en el día en que se debió producir el llamamiento, al inicio del curso escolar, o si, dado que la situación de IT persistía en el momento del llamamiento y la empresa no podía llamar, el inicio del plazo debe computarse tras el alta médica, como instante en el que se manifiesta una voluntad clara de la empresa de no procederá la reincorporación de la empleada.
El Alto Tribunal, para resolver la cuestión comienza señalando que:
"... para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre dedeterminadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse".
Sentado lo anterior, el TS añade que la caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha sido ya analizada por el Alto Tribunal, concluyendo que el plazo de caducidad se inicia el día en que el trabajador tuviera conocimiento de la falta de convocatoria, como regla general; pero que cabe que puedan concurrir circunstancias que obliguen y permitan retrasar ese momento.
En el caso de la situación de IT, la Sala, tras repasar toda su jurisprudencia al respecto, termina señalando, como doctrina correcta a aplicar, que el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña, se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.
Y esta regla general no presenta excepciones que vengan recogidas por norma alguna, ya imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares.
Aunque es cierto que el trabajador se encuentra en IT, con el contrato suspendido y que en esa situación no son exigibles las obligaciones de las partes, en relación con la prestación de servicios y pago de salarios, ello no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre -ya de actividad, mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en IT, pero con obligaciones en materia de seguridad social, propias de dicha situación-.
Esto es así porque, señala el TS, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad.
Conclusión:
El trabajador en IT, si al inicio de la campaña no es llamado, puede ya plantear demanda por despido sin necesidad de esperar al alta médica.
Por tanto, el plazo para reclamar por despido se inicia en el momento en el que el trabajador, aunque se encuentre en IT, conoce que no ha sido llamado para incorporarse a la actividad.
(Fuente SUPERCONTABLE)
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El Supremo acaba con la negativa de Hacienda a que los socios puedan recurrir la derivación de responsabilidad de los impagos de la empresa
Esta actuación recayó en 2020 en más de 26.000 contribuyentes
En la responsabilidad en cadena, que aplica la Inspección de Hacienda como derivación de responsabilidad a los socios de las empresas, cuando afecta a varios responsables, el último de los investigados puede revisar la totalidad del expediente desde el inicio y llegado el caso impugnarla.
Así lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de enero de 2022, que crea jurisprudencia sobre un tipo de procedimiento que afectó a más de 26.000 personas tan solo en 2020.
El Plan Anual de Control Tributario de 2022 recoge que "la derivación de responsabilidad es una de las herramientas que se ha mostrado más eficaz a lo largo de los años como instrumento de prevención y control del fraude en fase recaudatoria ha sido la derivación de responsabilidad y, en general, la exigencia de deudas a terceros".
El ponente, el magistrado Merino Jara determina que "el declarado responsable por alguna de las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo 42 de la Ley General Tributaria (LGT) puede impugnar el acto de derivación de su responsabilidad con fundamento en la improcedencia de la previa derivación de responsabilidad subsidiaria respecto de un tercero, por inexistencia de la declaración de fallido del deudor principal".
Nuevas opciones de defensa
El socio director del área de consultoría fiscal y legal de la firma canaria Assap, José Ramón Barrera, firma que ha ganado el caso, destaca la importancia de esta sentencia, ya que "permitirá que cualquier afectado por una derivación de responsabilidad tributaria pueda examinar el expediente desde su origen, lo que abre nuevas opciones de defensa al contribuyente".
La sentencia rechaza, de esta forma, las alegaciones de Hacienda en el sentido de que un contribuyente declarado responsable solo puede oponerse a la derivación de responsabilidad, pero no estaría en disposición de impugnar la declaración previa de responsabilidad subsidiaria, que sirve como base para declarar su responsabilidad solidaria, cualquiera que sea el motivo de la impugnación.
Los hechos se remontan a 2001, cuando la Agencia Tributaria (Aeat) impuso una sanción a una empresa por el pago tardío de las retenciones, por importe de más de 76.500 euros.
La Aeat no cobró esta sanción e inició en 2007 un proceso de derivación de responsabilidad sobre el consejo de administración. En 2013 se derivó nuevamente a uno de los hijos de los administradores de la sociedad, en calidad de "responsable del responsable".
Sin embargo, Hacienda nunca realizó la declaración de fallido de la compañía sancionada, lo que, en opinión, del equipo del área fiscal de Assap, "constituía un vicio de procedimiento y la nulidad de este".
Además, explica Barrera, se aportaron pruebas de que la empresa contaba con bienes en 2013 para hacer frente al pago de las deudas, por lo que era difícil que tal declaración de insolvencia se hubiese llevado a cabo. Tras pasar el asunto por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias (TEARC) al Tribunal Superior de Justifica de Canarias (TSJC) determinó que "no hubo supuesto la necesaria declaración de fallido del deudor principal, lo que ahora ha ratificado el Tribunal Supremo".
En su sentencia, Merino Jara, concluye que "la declaración de fallido es un presupuesto insoslayable para la declaración de responsabilidad del responsable subsidiario".
(Fuente ELECONOMISTA.ES)
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Despido. Obtención de pruebas de forma ilícita
La obtención de una prueba de forma ilícita no implica la nulidad del despido, pero sí puede dar lugar a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
Si una empresa fundamenta un despido en una prueba obtenida de forma ilícita, el despido no será necesariamente nulo.
Los despidos cuya causa atenta contra los derechos fundamentales del empleado son nulos (por ejemplo, el despido de una trabajadora embarazada). Sin embargo, una cosa es que la causa del despido vulnere los derechos fundamentales del afectado y otra que la forma de obtener la prueba para justificar el cese haya vulnerado dichos derechos (por ejemplo, si se ha monitorizado el ordenador del empleado y se ha accedido a su correo electrónico sin previo aviso).
Pues bien, en este caso no se produce una nulidad “automática” del despido: lo único que ocurre es que esa prueba no será tenida en cuenta por los jueces a la hora de valorar el despido. Por tanto:
Si existen otras pruebas que se consideran suficientes para justificar la extinción, el despido será declarado procedente.
Si las otras pruebas aportadas no se consideran suficientes, en general el despido será declarado improcedente. Solo se declarará nulo si se considera que la causa real de la extinción vulnera derechos fundamentales de los afectados.
En definitiva, las pruebas obtenidas de forma ilícita no deben tenerse en cuenta a la hora de calificar un despido, y no afectan a la calificación final de este, que dependerá del resto de las pruebas aportadas en el procedimiento.
No obstante, la obtención de la prueba a través de medios ilícitos sí que puede suponer la obligación de pagar una indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Evite, por tanto, la utilización de ese tipo de pruebas.
(Fuente Apuntes & Consejos Laborales LEFEBVRE)
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Prueba electrónica: No hay divorcio sin Whatsapp
Nuestros móviles y ordenadores están llenos de mensajes, fotos o audios en los que compartimos mucha información. Y puede que un día nos toque usarlos en un procedimiento judicial. “No hay divorcio sin Whatsapp”, resume gráficamente Miguel Hermosa, abogado experto en nuevas tecnologías y vicedecano del Colegio de Abogados de Palencia.
Estos mensajes son conocidos como prueba digital o electrónica. “Por prueba digital podemos entender cualquier información que puede estar en un medio electrónico, que permite acreditar unos hechos que son relevantes para la resolución de un procedimiento”, explica Hermosa. “Lo importante de la prueba electrónica es el soporte”, subraya.
No existe una regulación específica para aportar este tipo de pruebas, indica Samuel Parra, abogado especializado en tecnología, sino que se aplican “las normas generales establecidas en los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre reproducción de palabras, sonidos e imágenes”. Hermosa apunta que se tendrán que aportar como “prueba documental que tiene una fuente electrónica”.
Es muy habitual utilizarlas en los procedimientos. Lo que no es tan frecuente es acompañarlas de un documento que garantice su autenticidad. Parra apuesta por adjuntar un informe pericial. “Un correo electrónico se puede falsificar muy fácilmente”, explica. “Si no quiero jugármela a que me lo puedan impugnar, lo deberé acompañar por un informe pericial que explique ese documento técnicamente”. En el ejemplo del correo electrónico, el perito determinará desde qué dirección se envió, en qué fecha y hora, a qué dirección, el contenido del mensaje y los adjuntos. Esto mismo es aplicable para los archivos de aplicaciones de mensajería electrónica tipo Whatsapp. “Entrando en las entrañas de las aplicaciones puedes ver mucha más información, que es la que aportan los informes periciales en estos casos”, subraya el abogado.
Además del informe pericial, Miguel Hermosa apunta que también se puede aportar la información del archivo electrónico de esa prueba, que da “fehaciencia de las horas y de las comunicaciones”.
En cuanto al tipo de pruebas electrónicas más habituales, “la estrella es Whatsapp” afirma Hermosa. Muy importantes también son los correos electrónicos, especialmente en el ámbito de algunas empresas, “en el que la mayoría de las transacciones, pedidos, retrasos… se puede hacer a través de un correo electrónico”, señala. En menor medida también se utilizan mensajes de audios o grabaciones en vídeo. Y otros documentos que pueden servir como pruebas son los billetes de transporte electrónicos o las tarjetas de embarque.
Por último, Hermosa apunta que la firma electrónica y el certificado electrónico también pueden servirnos para garantizar la veracidad de un documento. La utilización por ciudadanos y empresas de servicios electrónicos de confianza acreditadores de la autenticidad e integridad “da mucho más valor a sus comunicaciones”, ya que se garantiza la trazabilidad de la comunicación y la integridad y autenticidad de la misma. Un ejemplo de estos servicios es la utilización, por parte de Renfe, de una empresa cualificada para el envío de SMS durante una huelga de maquinistas para informar de los servicios mínimos, para que no pudieran alegar que no habían recibido la comunicación.
(Fuente Consejo General Abogacía Española)
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Es nula la comisión que el banco cobra por ingresar dinero efectivo en ventanilla
Que Bankinter cobre dos euros por ingresar en ventanilla constituye un “evidente obstáculo” para el consumidor,
La Audiencia Provincial de Álava ha declarado que la comisión de dos euros que, hasta la fecha cobraba Bankinter a los que no eran sus clientes por ingresar dinero en efectivo en ventanilla, es nula por abusiva.
En opinión de la Sala, el cobro de tal comisión no satisface las exigencias de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y constituye un “evidente obstáculo” para el consumidor que pretende realizar un ingreso.
Ponemos en contexto
En septiembre de 2021, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz ya estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Asociación de Personas Consumidoras y Usuarias Vasca (EKA/ACUV) y declaró que el cobro por parte de Bankinter de la comisión por ingreso en efectivo en ventanilla por parte de un no titular de una cuenta, constituía una práctica abusiva, contraria a la normativa de protección de los consumidores y usuarios.
Consecuencia de ello, la estipulación por la cual la entidad bancaria cobra dos euros por cada ingreso en efectivo en caja por un no titular o autorizado de cuenta Bankinter, es nula.
Disconforme con lo anterior, Bankinter interpuso recurso de apelación en base a cuatro motivos.
No existe relación contractual
Tras descartar que EKA/ACUV carezca de legitimación activa, la AP de Álava considera que el hecho de que un particular opte por realizar un ingreso en ventanilla, ahora convertida en mostrador, en lugar, por ejemplo, del uso de una transferencia, “responderá a la íntima intención de quien hace un ingreso”, pero ese propósito “no es relevante para determinar si se le puede cobrar una «comisión por gastos operativos»”.
Según la recurrente, la entidad bancaria realiza una oferta a un tercero que acude a sus oficinas y éste la acepta, lo que supone el nacimiento de una relación jurídica contractual entre Bankinter, que recoge el dinero para su cliente, y el tercero que se lo entrega. Además, a su juicio, tal relación está revestida de unos actos formales como es la extensión del resguardo de ingreso con efectos identificativos del tercero y acreditativos de la entrega.
En cambio, la Sala contradice tales extremos e indica que bastaría con examinar el cartel aportado con el escrito de contestación “para comprobar que en modo alguno se ofrece un servicio bancario”, sino que allí sencillamente “se advierte que ese ingreso va a generar un ingreso si el tercero no acredita algún tipo de relación contractual con Bankinter”.
Al hilo de lo anterior, la Audiencia advierte que no cabría convertir la imposición de un pago “con el concierto entre oferta y demanda que integraría un consentimiento contractual”.
“Negamos, pues, la existencia de ese supuesto contrato”, concluye el Tribunal.
Nula por abusiva
Ya en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia, la AP de Álava viene a reconocer que el cobro de una comisión por un ingreso en efectivo realizado en una oficina de Bankinter “no satisface las exigencias de la Directiva 93/13, ya que constituye un evidente obstáculo para el consumidor que pretende realizar ese ingreso”. Tal impedimento, viene a expresar la Sala, “no es otro que la imposición de una obligación adicional, que no nos consta que se haya contemplado en el contrato de Bankinter con el beneficiario”.
Para mayor detalle, en palabras del Tribunal, la repetida comisión “se trata de una pura imposición de la entidad de crédito, realizada en el contexto de la utilidad económica que ese cobro produce en el desarrollo de su negocio bancario”.
Así pues, aunque se pueda respaldar tal “gasto operativo” a través de una pericial, resulta evidente, según el parecer de la Sala, que la intención de Bankinter es trasladar un gasto derivado de la prestación de un servicio bancario especifico, que es parte del contrato con el beneficiario/cliente, a un tercero consumidor.
Por consiguiente, la única conclusión posible es que la condición general en la que se escuda la entidad bancaria al realizar el aludido cobro “es nula por abusiva”.
Consecuencias
El efecto jurídico de este pronunciamiento de la AP de Álava es el propio de una acción de cesación. Es decir, Bankinter debe dejar de cobrar la repetida comisión.
Tras ello, la Sala decide desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad bancaria y confirma íntegramente la resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, al tiempo que condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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