Fijos discontinuos en la campaña de verano: ¿qué tenemos que hacer si el trabajador no se reincorpora a su puesto?
PREGUNTA:
Tenemos una cadena de heladerías en distintos puntos donde contamos con personal fijo todo el año y también con fijos discontinuos durante la campaña de verano (en nuestro caso en fechas fijas del 1 de junio al 30 de septiembre). Tenemos un empleado que no se ha reincorporado a su puesto, por lo que vamos a proceder a darle de baja en la Seguridad Social. ¿Es correcto?
RESPUESTA:
En el caso que plantea, donde el trabajador conoce de antemano en qué fecha debe incorporarse a la empresa cada año al indicarse expresamente en su contrato de trabajo (contrato fijo discontinuo periódico), si el empleado no se reincorpora a su puesto de forma injustificada (asegúrese, por ejemplo, de que no está de baja por incapacidad temporal, que es un caso habitual), su empresa puede darle de baja en su lista de trabajadores fijos discontinuos y extinguir su contrato, al considerarse que ha causado baja voluntaria en la empresa.
Además, el hecho de no reincorporarse a su puesto en la fecha fijada en el contrato le hace perder al trabajador su derecho a ser convocado en campañas posteriores, entendiéndose que ha dimitido. Consulte además en cualquier caso su convenio colectivo por si dice algo al respecto.
Recuerde además que en el caso de los fijos discontinuos periódicos no aplica el llamamiento, puesto que el trabajador conoce de antemano en qué fecha debe incorporarse a la empresa cada año al estar fijada en el propio contrato de trabajo.
Ahora bien, para evitar reclamaciones del trabajador, y aunque no sea obligatorio desde el punto de vista legal, es aconsejable que deje pasar el plazo prudencial de tres días (por si estuviera de baja por IT) y que su empresa envíe una notificación fehaciente al trabajador (por ejemplo, un burofax) comunicándole que, como no se ha reincorporado a su puesto en la fecha en la que debía hacerlo y no ha justificado su ausencia, la empresa procede a darle de baja en la Seguridad Social y extinguir su contrato al entender que ha causado baja voluntaria.
En A.L.T. ASESORES somos abogados expertos en juicios laborales, Inspecciones de Trabajo, conciliaciones, elaboración de nóminas y seguros sociales, así como en materia de prevención de riesgos laborales. Si tiene algún problema en la materia no dude en consultarnos.
El impuesto sobre viviendas vacías
Daniel Loscertales Fuertes. Presidente de SEPIN. Abogado
Una vez más, voy a tratar un tema que considero muy importante, pues afecta al ciudadano y sigue dando bastante de que hablar porque muchos Ayuntamientos, con la excusa de la "vivienda social", pasan un Impuesto complementario a aquellas personas, físicas o jurídicas, que tienen un piso vacío en determinas localidades españolas. Como veremos más adelante, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha resuelto numerosos recursos al respecto, anulando este tipo de ordenanzas, pero, aun así, el afán "justiciero" de determinados municipios hace que el problema siga vigente.
La justificación de dichos Ayuntamientos, como se indica, es que la vivienda es un bien social (art. 47 de la Constitución) y que si esta está desocupada la mayor parte de año, hay que pagar una "sobretasa" del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI). Pero olvidan que esa normativa constitucional obliga sobre todo a la Administración Pública, y solo en casos muy excepcionales a un particular, mientras que el art. 33 de la Carta Magna sí permite y acepta la propiedad privada.
En otras ocasiones, ya he escrito sobre este tema en publicaciones profesionales y también en medios de comunicación generales, pues he sido y soy un claro defensor de la propiedad privada siempre que se haga cumpliendo todos los requisitos legales y pagando los impuestos de la compraventa que correspondan, tanto sea a la Hacienda Pública como a la Autonómica y Municipal (véase la nota al final del artículo).
En consecuencia, no puedo entender ni admitir que una persona deba ser "castigada" por invertir en una vivienda donde actualmente no reside, pero que puede haber adquirido por múltiples razones, ya sea para jubilarse en su lugar de preferencia (la mayor parte de las veces en la tierra que a uno le vio nacer), para vacaciones, para el futuro de sus hijos e, incluso, para invertir. Entonces ¿dónde está el "pecado"?
Pues bien, afortunadamente, la competencia en materia de vivienda es exclusiva del Estado, a tenor de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y así lo han recogido todos los Tribunales Superiores de Justicia de varias Comunidades, que han tenido que resolver las reclamaciones de los perjudicados. Hay una excepción y es en el País Vasco, donde, con independencia de la competencia exclusiva que se dice que existe en esas provincias (algo discutible, que no es momento de analizar), se admite la Ordenanza del Ayuntamiento de Hondarribia que determina un recargo de hasta el 150 por 100 en los casos en que "no constituya la vivienda habitual del sujeto pasivo". Soy conocedor de que en esta localidad y en otras del territorio foral se ha perdido bastante la presencia de los propios nativos, pues muchos se han visto forzados a vender o a alquilar para evitar tener que pagar un IBI excesivo, lo que hace estar más en contra, si cabe, de los argumentos de esta resolución (afortunadamente "singular") por todo lo dicho y que supone una gran diferencia entre unos ciudadanos y otros.
Perdón, otra vez vuelvo a lo mismo. ¿Cuál es la infracción de tener una casa en cualquier municipio, muchas veces por herencia, para su ocupación temporal o para el día de mañana? Ninguna, incluso me permito decir que pagar por ello es "inmoral". Afortunadamente, la competencia es del Estado, como lo demuestra, aparte de la jurisprudencia que se señala a continuación, el hecho de que un partido político regional, como "Compromís", solicitara hace poco la reforma de la Ley de Haciendas Locales para transferir competencias en ese sentido a los Ayuntamientos, petición que fue denegada por la mayor parte del Congreso. En este caso, aún se entiende menos, porque una de las regiones donde existen más viviendas de "temporada" es en el litoral mediterráneo y este hecho supone unos ingresos extraordinarios para los Ayuntamientos, pero, al parecer, pretenden entender que aquellos que tienen esa segunda residencia son personas con suficientes medios económicos para pagar más y ayudar a financiar la vivienda pública u otros gastos municipales que no tienen nada que ver con ello. Si se actuara de esa manera (si fuera posible legalmente), tengo la seguridad de que el turismo y la periódica visita de los propietarios bajaría mucho, en claro perjuicio de la economía de la zona.
En fin, se admiten otras opiniones, siempre respetadas, pero, como ya he dicho, la jurisprudencia actual, sin entrar en otras consideraciones y ciñéndose exclusivamente a la normativa vigente (que espero continúe así), considera que no cabe dicho incremento del IBI, por falta de competencia de los Ayuntamientos. Me limito a copiar a continuación los conceptos más interesantes de las Sentencias existentes de los Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto recursos sobre este tema.
Una recopilación de parte de la JURISPRUDENCIA que se puede señalar al respecto, ordenada por fechas, de la más antigua a la más reciente, es la siguiente:
TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de enero de 2010 (SP/SENT/529392):
"La competencia estatal para el desarrollo reglamentario del precepto es más patente si se considera lo sensible de la materia que quede por regular los requisitos para que una vivienda se considere desocupada. Si el supuesto de hecho se dejara a la regulación municipal las diferencias entre municipios que establecieran el recargo necesariamente sean grandes, contradiciendo el principio general de igualdad (art. 33 CE). El Ayuntamiento no puede asumir la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno de la Nación. En otro caso, como ocurre aquí el acto es nulo por vulnerar la Ley de Haciendas Locales".
TSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de julio de 2011 (SP/SENT/797297):
"Por eso, cuando el TRLHL no alude expresamente a los Ayuntamientos o a las ordenanzas municipales para regular ciertas cuestiones de los tributos locales, sino que deja su desarrollo a un «reglamento», como hace el art. 72.4.3.ª, debe entenderse que con ello se está remitiendo con precisión a las normas que apruebe el Gobierno, pues solo estas reciben el nombre técnico de «reglamentos».
Es decir, que este articulo 72.4.4 (...) atribuye a los Ayuntamientos y no a la Administración del Estado la competencia para aplicar al caso concreto los conceptos fijados por el Reglamento Estatal, pero no para desarrollar el concepto legal que debe hacerse por «reglamento» del Estado".
TSJ Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de noviembre de 2011 (SP/SENT/797298):
"La competencia estatal para el desenvolvimiento reglamentario de preceptos y más si se considera sensible de materia que queda por regular los requisitos para que una vivienda se considere desocupada, en otro supuesto la regulación municipal de diferencias entre municipios sean grandes contradiciendo el principio de igualdad. El Municipio no puede asumir la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno de la Nación. En este caso, como acontece aquí, el acto es nulo por vulnerar la Ley de Haciendas Locales".
TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de noviembre de 2014 (SP/SENT/884169):
"El impuesto de Bienes Inmuebles se regulará por las normas que dicten las instituciones competentes de los Territorios Históricos y gravará los bienes de naturaleza rústica y urbana en su respectivo territorio histórico.
Por último y en lo que se refiere a la infracción del principio de igualdad tampoco puede atenderse a la argumentación de los recurrentes sin desconocer que no es comparable objetivamente la situación de los sujetos pasivos que ocupen de forma habitual sus vivienda, directamente o por medio de otros, con la de quienes no ocupan esas viviendas o lo hacen solo de forma temporal, ya que lo que justifica la mayor tributación en el IBI tanto se atienda a la capacidad de pago como a la función social de la propiedad es el destino del in mueble gravado por ese tributo, si a vivienda habitual de su propietario, arrendatario o cesionario del uso o si para usos solo temporales o de viviendas vacías".
TSJ Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de noviembre de 2014 (SP/SENT/797300):
"(...) Se aceptan los razonamientos de la parte recurrente sobre la ilegalidad de la exigencia del recargo en tanto no se desarrollen las condiciones para aplicarlo por el Ayuntamiento. Y ello es así por la remisión específica de la Ley que lo crea a una norma reglamentaria para establecer las condiciones y que debe entenderse atribuido lógicamente al Gobierno, en cuanto disposición necesario para desarrollo y ejecución de la Ley que lo establece (...)".
TSJ Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de febrero de 2015 (SP/SENT 797299):
Reitera los mismos argumentos que la anterior, declarando la nulidad del recargo del IBI a las viviendas vacías.
TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de abril de 2016 (SP/SENT 893234):
"El precepto del Ayuntamiento es nulo al no haberse producido por el Gobierno el desarrollo reglamentario previsto en el art. 72 de la Ley de Reguladora de las Haciendas Locales (...). El Ayuntamiento no puede asumir la potestad reglamentario atribuida al Gobierno de la Nación".
Nota final
Para colmo y aclarando la llamada de atención que figura en los comentarios, se hace constar que el Sentencia de TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 febrero 2017 (SP/SENT/893906), ha ANULADO la tasa especial creada por un Ayuntamiento madrileño que, conocedor de la anterior jurisprudencia, había creado una nueva Tasa por "Prevención y Vigilancia Especial de Viviendas vacías", determinando el Tribunal con dureza, entre otras cosas, la siguiente:
"Al hilo de lo anterior, no se puede obviar frente al posicionamiento de reproche al sujeto pasivo al que efectivamente se dirige la Tasa (Viviendas Vacías), que se afirma «provoca» la prestación del servicio, al que se culpa del «fenómeno de ocupación ilegal» que se afirma sucede por el «manifiesto desinterés de sus titulares para sacarlas a la venta en condiciones que no sean ventajosas» y al que en definitiva se quiere con la tasa «concienciar del interés social de la vivienda», que tendiéndonos al ordenamiento jurídico vigente, como no puede ser de otra manera el «fenómeno de ocupación ilegal» está tipificado como delito en el art. 245 del Código Penal, punto de apoyo desde el cual el razonamiento solo puede girar en sentido contrario al que se funda la ordenanza, impidiendo repercutir los costas de previsión del delito a quien lo sufre".
Me gustaría saber si esa tasa de vigilancia no cumpliera con la finalidad que fue creada (y ahora afortunadamente anulada) y qué ocurriría si en una o varias viviendas se instalaran "okupas", ¿los perjudicados hubieran sido indemnizados por el Ayuntamiento por la falta de eficacia de su misión? Evidentemente la contestación es negativa, al contrario que sucedería si se pagara a una empresa privada con la misma finalidad.
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
Instalación de aparatos de aire acondicionado
Departamento Jurídico de SEPIN.
Cada día con más frecuencia es habitual comprobar que, en casi todas las fincas, hay varios aparatos de aire acondicionado, la mayor parte de las veces con instalaciones diferentes, es decir, sin guardar la menor estética entre las viviendas o locales y casi nunca con el propio inmueble.
Debe sentarse un principio básico y es que las Leyes tienen que ser aplicadas conforme la realidad social del tiempo concreto, como establece el artículo 3.1 del Código Civil, que siempre es un referente para conocer los límites de los derechos y obligaciones. Por lo tanto, hay que constatar que la sociedad ha dado por buena la necesidad de instalar aparatos de aire acondicionado, es decir, ha considerado que esta facultad debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar otras normas restrictivas, como por ejemplo, el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que determinan la prohibición de cualquier alteración estética en elementos comunes o estructurales del inmueble. Como antes se hace constar, sobre todo en ciudades de veranos cálidos, casi no queda finca alguna donde no aparezcan varios aparatos de aire acondicionado. Pues bien, ¿es posible que la Comunidad niegue la autorización?
Indudablemente y de forma teórica sí, pues afectan al exterior del inmueble, pero en el supuesto probable de que el propietario del piso o local no acepte esta decisión contraria a sus intereses, aparte de la posibilidad de impugnación del interesado, no le queda otro remedio a la Junta que acudir al oportuno juicio ordinario para hacer efectiva la prohibición.
Nuestro criterio siempre ha sido, reiterando todo lo dicho hasta el momento, que la Comunidad no puede ser un auténtico corsé ortopédico que impida el bienestar de los propietarios u ocupantes de la finca, pero también al mismo tiempo que nadie tiene derechos singulares que puedan imponerse a los generales. Por lo tanto, hay que buscar un equilibrio.
A tal fin, es nuestro criterio que será posible la citada instalación siempre y cuando no haya una alteración sustancial de la fachada o de otros servicios o elementos comunes, ni tampoco suponga perjuicios directos para otros propietarios por ruidos, emisión de gases, etc., pero a la vez estamos a favor de que se instalen los aparatos en las terrazas, debidamente colgados, etc., aunque sin hacer grandes huecos para empotrar los mismos. Pueden quedar fuera de estas consideraciones algunas fincas de especiales características de interés cultural o histórico, aunque creemos que, en todo caso, habrá que buscar algunas soluciones que pasan, por ejemplo, por la elaboración de un estudio encargado por la propia Comunidad que permita indicar y fijar el sistema uniforme de instalación, postura que igualmente será aconsejable en los demás casos y que, sin duda, obligaría a todos los propietarios. Todo lo anterior, sin perjuicio de que en principio y con carácter general haya que pedir licencia administrativa, aunque habitualmente los Ayuntamientos no lleven a cabo inspecciones ni impongan sanciones en estos temas, como en otros muchos de obras internas de los pisos o locales.
El criterio que queda expuesto aquí es el que contempla en general la jurisprudencia, salvo casos aislados y dejando aparte los abusos que se puedan cometer por algunos propietarios.
Teniendo en cuenta que, por ejemplo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (SP/SENT/861520), no procede la instalación de aparatos privativos cuando existe una preinstalación en todos los pisos. Debiendo tenerse en cuenta, igualmente, que no exista alguna prohibición estatutaria al respecto.
Por otra parte, la jurisprudencia para venir admitiendo que cuando la citada instalación sea necesaria para el ejercicio de una determinada actividad, la Comunidad no podría prohibirla, sin perjuicio de que, como hemos expuesto, se podría instar su retirada en el caso en que se produjesen actividades molestas, ruidos, vibraciones, etc, en este sentido se han pronunciado las sentencias de AP Madrid, Sec. 11.ª, 18-1-2013 (SP/SENT/707625) y AP Madrid, Sec. 11.ª, 27-9-2012 (SP/SENT/694927).
No obstante, en cualquier caso, si realmente se realizasen obras en elementos comunes, por aplicación de lo dispuesto en el art. 10.3 b) LPH, bastará con el acuerdo de las tres quintas partes de la totalidad de cuotas y propietarios.
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Polémica con los becarios
Varias noticias han “acusado” a conocidas empresas de tener a becarios de forma fraudulenta y sin sueldo. Si usted tiene becarios, ¿cómo debe actuar?
Prácticas. Su empresa suele firmar convenios de cooperación educativa con la universidad para incorporar a becarios. Apunte. De esta forma los estudiantes hacen prácticas en su empresa realizando una actividad de naturaleza formativa . A estos efectos, el convenio recoge las condiciones, derechos y deberes de las prácticas.
“Falso becario”. Pues bien, el trabajo realizado por los becarios debe servirles para complementar su formación, y no para que la empresa se beneficie del trabajo realizado:
Así sí. El becario puede realizar tareas que ya estén asignadas a otro empleado que esté en plantilla, siempre bajo la supervisión de éste o del encargado. Con ello complementa de forma práctica sus estudios, y el convenio de cooperación será válido.
Así no. Ahora bien, si el becario desarrolla tareas en las que prevalece el beneficio de la empresa frente a sus necesidades formativas, existirá una relación laboral encubierta, y el afectado le reclamará su condición de trabajador indefinido y la remuneración que corresponda según las tareas desarrolladas.
Ejemplo. Si su empresa utiliza diversos becarios de forma sucesiva para cubrir un puesto de trabajo de forma permanente, o solicita que en un momento dado le envíen varios becarios porque le ha llegado un pedido extraordinario o porque se acerca la temporada en que aumenta su carga de trabajo, existirán indicios claros de que está utilizando esta figura de forma fraudulenta.
Recomendaciones. Para evitar riesgos, asigne a los becarios un tutor que vigile que se cumple con la finalidad formativa de la beca. En este sentido, asegúrese de que sus funciones se diferencian de las de trabajadores de grupos profesionales similares y asígneles tareas relacionadas con su formación y en un horario compatible con su actividad académica. ¡Atención! Si se cumple la finalidad formativa, no es obligatorio abonar contraprestación alguna a los becarios, y así podrá pactarse en el convenio de cooperación educativa.
No es obligatorio retribuir a los becarios. Ahora bien, su contratación es fraudulenta si sus tareas benefician a la empresa y no contribuyen a sus estudios.
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Los pasos legales que tienes que dar si sufres un accidente viajando en Uber o Cabify
POR EXPANSIÓN
¿Estás asegurado en caso de accidente si viajas con Uber o Cabify? La firma Indemnización por accidente explica qué pasos seguir en caso de sufrir un percance en uno de estos vehículos de VPT.
La economía colaborativa ha dado lugar a nuevas empresas que buscan ser la alternativa a otras ya existentes, ofreciendo un servicio más rentable para el consumidor. En este sector encontramos a dos nuevas compañías que están dando mucho de qué hablar: Uber y Cabify. Dejando de lado el conflicto entre el gremio de taxistas y estas empresas, hay una serie de preguntas que suele rondar la cabeza de muchos usuarios: "¿Viajando en Cabify o Uber estoy asegurado en caso de sufrir un accidente? ¿Qué hago si sufro un accidente mientras disfruto de sus servicios?". Todos los vehículos deben contratar un seguro obligatorio que cubre tanto al conductor como a los pasajeros. Cualquier persona, por tanto, que sufra un accidente de tráfico con lesiones viajando como pasajero de un vehículo estará cubierta por dicho seguro obligatorio independientemente de si la responsabilidad de dicho accidente es del conductor del vehículo donde viaja o de un tercero.
Ante un accidente de tráfico sin culpa, si se producen lesiones, se aplicará un baremo especialmente creado para este fin que determinará la indemnización que le corresponde al accidentado en función de la gravedad de dichas lesiones. Este baremo es de igual aplicación independientemente de si el lesionado es conductor o pasajero de un vehículo privado, de un taxi, autobús, Cabify, etcétera.
Pasos a seguir
Lo primero que tiene que tener en cuenta cualquier lesionado en accidente de tráfico con lesiones es que debe acudir a cualquier centro médico antes de las 72 horas del accidente. Si no acredita las lesiones en este periodo será muy difícil que pueda demostrar el nexo causal entre la lesión y el accidente.
Tras acudir a urgencias deberá ir a cualquier centro adherido al convenio Unespa. Existen miles de clínicas en todo el territorio nacional por lo que no suele haber problema por encontrar una cerca del domicilio del lesionado.
Una vez se ha acabado el tratamiento médico el paciente debe ser reconocido por un perito médico, especialista en la valoración del daño corporal, que valorará las lesiones del accidentado en función de un baremo especialmente diseñado para el cálculo de indemnizaciones.
El cálculo de la indemnización incluye varios conceptos básicos como el tiempo de curación, las secuelas físicas, estéticas y psicológicas y el lucro cesante o perjuicio económico que haya podido sufrir el lesionado
Cuando ya se han valorado las lesiones y se ha calculado la indemnización es el momento de reclamarla a la aseguradora culpable del accidente. En el caso de un pasajero de Cabify o Uber, existen dos posibilidades: Que la culpa sea del conductor de Cabify en cuyo caso reclamaríamos a su propia aseguradora, o que haya sido de otro vehículo y la indemnización se le reclamara al seguro de dicho vehículo.
En cualquiera de los casos la indemnización será la misma y el proceso jurídico el mismo. La Ley establece la obligatoriedad de presentar una reclamación previa extrajudicial e intentar llegar a un acuerdo. Si en tres meses no se ha producido dicho acuerdo se presenta la correspondiente demanda judicial y en el plazo aproximado de 6-9 meses se celebrará el juicio donde se determinará la indemnización que le corresponderá al lesionado.
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