La cláusula penal: la facultad moderadora del Juez
Iciar Bertolá Navarro Directora de Sepín Obligaciones y Contratos. Abogada
En esta ocasión hemos querido dedicar este espacio para realizar una serie de consideraciones sobre la cláusula penal y la facultad que tiene el Juez para moderarla, ya que son varios los argumentos que la jurisprudencia tiene en cuenta para determinar si es o no procedente dicha moderación.
La cláusula penal constituye una previsión contractual que viene siendo utilizada cada vez con mayor frecuencia en la contratación y que es de gran utilidad debido a la doble función que desempeña, de un lado, coercitiva, ya que supone un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones, y, de otro, liquidatoria, puesto que facilita la liquidación de unos eventuales daños y perjuicios que, al venir cuantificados con antelación, ahorrarán no pocos esfuerzos procesales a la parte que se haya visto perjudicada con el incumplimiento.
Regulada en los arts. 1.152 a 1.155 del Código Civil, puede definirse como aquella estipulación añadida al contrato por la que se establece una obligación accesoria, generalmente pecuniaria, destinada a garantizar el cumplimiento de las obligaciones sustituyendo la indemnización de daños y abono de intereses en los supuestos de incumplimiento.
La función moderadora de los Tribunales es una característica de la cláusula penal, poco conocida por los contratantes y que se recoge en el art. 1.154 del Código Civil cuando establece que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".
Este precepto prevé, por tanto, la moderación con carácter imperativo para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria.
Por tanto, los supuestos que determinan la aplicación de la moderación son:
– Incumplimiento parcial: la facultad moderadora actúa, incluso de oficio, cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento sea parcial o irregular [AP Barcelona, Sección 14.ª, de 9 de septiembre de 2009 (SP/SENT/485078)].
Sin embargo, conviene tener en cuenta que la jurisprudencia rechaza la exigibilidad de la moderación cuando la pena hubiera sido prevista para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación, al amparo del principio de autonomía de la voluntad establecido en el art. 1.255 del Código Civil. De acuerdo con esta idea, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20 de junio de 2007 (SP/SENT/372921), señala que el respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes impide aplicar la moderación cuando la pena se establece para sancionar el incumplimiento parcial de la obligación.
– Moderación equitativa de la indemnización. En los casos en los que la obligación arrendaticia hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que es posible que el Juez modere equitativamente la pena, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.154 CC [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 5 de julio de 2006 (SP/SENT/94301)].
– Los intereses de demora también pueden ser objeto de moderación por los Tribunales, como declara la AP Las Palmas, en la resolución de 8 de mayo de 2009 (SP/AUTRJ/469431), cuando con su fijación se perjudica a alguna de las partes hasta el punto de causar un injustificado enriquecimiento en el acreedor.
– Otro de los casos en los que es procedente la moderación es el que señala la AP Madrid, Sección 20.ª, de 24 de febrero de 2009 (SP/SENT/459263), así, cuando la cláusula penal haya sido redactada en interés exclusivo de una de las partes, ha de considerarse abusiva, por lo que el Tribunal la moderará equitativamente.
Por el contrario, NO es procedente la moderación en estos casos:
Cuando se estipula una Cláusula penal moratoria, que es aquella convenida por las partes exclusivamente para el caso del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento. Esta cláusula moratoria, en la medida que se estipula en atención al simple o mero retraso (mora) en el cumplimiento, no admite moderación: si el deudor no cumple a tiempo y se demora, la sanción o pena convenida será exigible en su integridad, dado que, durante el tiempo que dura el retraso, se considera que la obligación ha resultado total, plena y absolutamente incumplida, no concurriendo por ende el supuesto de hecho contemplado en el art. 1.154 del Código Civil [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 16 de octubre de 2008 (SP/SENT/436373)].
Para finalizar, insistir en que tampoco será aplicable la facultad moderadora del Juez cuando se ha producido un incumplimiento total de la obligación, como dispone, entre otras muchas sentencias, la de la AP Cáceres, Sección. 1.ª, de 13 de febrero de 2013 (SP/SENT/712356).
Todos estos argumentos, que son tenidos en cuenta para evaluar si es o no procedente la moderación de la cláusula penal, han sido objeto de análisis en el estudio de jurisprudencia (SP/DOCT/5394) dedicado a esta materia.
(Fuente SEPIN)
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Primera sentencia que obliga a devolver los gastos de una hipoteca ya cancelada
Un vecino de Alicante recuperará 603 euros por los costes de formalización e inscripción que pagó al contratar su préstamo. La entidad, Caja Rural de Jaén, aceptó reintegrar el dinero durante el juicio
David Navarro 25.04.2017 | 00:11
La banca empieza a asumir parte del gasto de las hipotecas ante posibles demandas
La Asociación Hipotecaria prevé un encarecimiento de los créditos
El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante ha dictado la primera sentencia que obliga a una entidad financiera a devolver los gastos de formalización de una hipoteca que ya estaba cancelada. En concreto, Caja Rural de Jaén deberá reintegrar a un vecino de la capital de la provincia 603 euros más las correspondientes costas por los gastos notariales de constitución y de inscripción que tuvo que abonar cuando suscribió el préstamo, a pesar de que finalizó de pagarlo en el año 2012, según acaba de hacer público la firma alicantina Meler Abogados, responsable del caso.
Hasta ahora las sentencias que habían emitido los tribunales se referían a hipotecas en vigor, por lo que el fallo abre la puerta a que un número mucho mayor de afectados pueda exigir en los juzgados la devolución de este dinero. Eso sí, en este caso el demandante lo ha tenido algo más fácil porque la entidad se allanó, es decir, aceptó pagar la cantidad reclamada sin discutirla en un intento de ahorrarse la condena en costas que, no obstante, no ha conseguido.
Fue en diciembre de 2015 cuando el Tribunal Supremo declaró nulas las cláusulas que contienen muchas hipotecas y que obligan a los clientes bancarios a correr con todos los costes derivados de la constitución e inscripción en el registro al considerar que se producía un "desequibrio" en la relación contractual. Una decisión que abrió un nuevo frente judicial para el sector financiero, que se sumaba al de las cláusulas suelo o también al que considera abusivas las denominadas cláusulas de vencimiento anticipado, que permiten embargar el piso con un único impago.
Casi un año después fue un tribunal de Oviedo el primero en aplicar esta nueva doctrina y obligó a Liberbank a devolver los gastos de una hipoteca. Desde entonces los juzgados han recibido miles de reclamaciones -sólo Meler Abogados tramita unas 200, según afirma su responsable, Sergio Meler- y se esperan muchas más. En este caso, la del juzgado alicantino es la primera que se refiere a una hipoteca que ya estaba cancelada desde hace cinco años. Sin embargo, según explica Meler, si una cláusula se considera nula por ser abusiva, no prescribe, por lo que "también puede reclamarse".
"Espero que con esta sentencia más gente que ya ha pagado su hipoteca reclame a las entidades bancarias por las cláusulas abusivas que pusieron en su día y que a día de hoy se ha demostrado que debían pagar ellos. El hecho de que ya se haya pagado el préstamo hipotecario no es razón para no reclamar la devolución de los costes que debían correr a cargo de la entidad bancaria tal y como demuestra esta sentencia" ha declarado Meler.
En este caso, la entidad deberá devolver los gastos de constitución del préstamo (419 euros) y los de inscripción en el registro (184 euros) pero no se han incluido el coste del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que, en otros casos, también se ha logrado recuperar, aunque es un concepto sobre el que hay más discrepancias.
(Fuente Información Prensa Ibérica)
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Giro del Supremo en el despido de los indefinidos no fijos
Una sentencia ordena indemnizar con 20 días a una investigadora
La justicia de la UE advirtió de la precariedad de estos empleados
La problemática con las contrataciones en la Administración Pública viene de largo, sobre todo en materia de personal laboral no funcionario. Tras la llamada de atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia de 28 de marzo de 2017, que sienta doctrina en lo relativo a las indemnizaciones que han de recibir estos trabajadores cuando son despedidos porque la plaza que ocupaban estaba en la lista de plazas convocadas en unas oposiciones y no son ellos quienes la ocupan.
En la sentencia del Supremo se analiza el caso de una investigadora del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), que comenzó a prestar sus servicios el 1 de abril de 2003 y, tras varios contratos temporales en el mismo puesto, consiguió que le fuera reconocida su condición de indefinida no fija el 16 de marzo de 2009 a través de sentencia firme. Tras más de nueve años trabajando en el mismo puesto, salió la convocatoria de un concurso-oposición en la que se ofrecía su puesto de trabajo, cuestión que se le informó, dándole la oportunidad de optar por la plaza. Ella cursó la solicitud , pero el día del primer examen no se presentó. Otra compañera aprobó y consiguió la plaza, de la que tomó posesión rescindiéndose el contrato de la investigadora por cobertura reglamentaria de la plaza, como se le había avisado.
La investigadora despedida consideró el despido como improcedente y demandó al CSICen febrero de 2013, cuestión que fue desestimada en primera instancia. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid estimó la demanda solo en parte, obligando al CSIC a indemnizar a la investigadora por extinción del contrato. Ambas partes presentaron ante el TSJ sendos recursos de casación de doctrina para que el Tribunal Supremo los resolviera, cuestión que hace en la sentencia citada anteriormente.
El fallo
Para el Pleno de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, el problema no está en si el despido es procedente o improcedente, sino en la indemnización que corresponde a la rescisión de un contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza en la Administración. Al ser “la figura jurídica del contrato indefinido no fijo diferente del contrato temporal y del fijo”, según el Tribunal, la indemnización que se ha venido fijando con base al artículo 49.1. c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), es insuficiente, al equipararse a las de un trabajador temporal. Por esa razón cree necesario “reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo a temporal”.
Al no existir regulación en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) para este tipo de contrato, entiende el Supremo que la extinción de la relación laboral cuando se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza puede recogerse en lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos por causas objetivas, suponiendo esto que la indemnización que les corresponde es de 20 días por año de servicio con límite de 12 mensualidades. Esta nueva doctrina anima al legislador a incluir como causa objetiva de despido dicha cobertura reglamentaria.
El indefinido no fijo
El EBEP contempla la posibilidad de que existan trabajadores fijos, temporales o indefinidos no fijos. Esta última figura, que solo existe en el sector público, fue creada jurisprudencialmente para atacar la consecución de contrataciones temporales durante largos periodos de tiempo en un mismo puesto de trabajo, práctica que resulta fraudulenta. La razón de ser de este tipo de puesto de trabajo radica en la imposibilidad de acceso a una plaza fija en el sector público si no es a través de un concurso-oposición con una serie de garantías.
La sentencia analizada remarca su funcionalidad comparando la situación al sector privado, en la que el paso del tiempo convierte el contrato temporal en fijo (artículo 15.3 y 5 ET). Sin embargo, eso no puede ocurrir en la Administración, ya que se han de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a una plaza fija, a través de concursos públicos en los que pueda participar todo el mundo.
Esta especial situación no implica una especial protección, ya que existen causas objetivas de despido del personal laboral indefinido no fijo que, según la sentencia, no están reguladas, así como sus elementos básicos. Esta es la razón por la que el Tribunal Supremo entiende que debe intervenir, ya que “la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales –en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización”.
EL VUELCO JURISPRUDENCIAL
La figura del indefinido no fijo existe como tal desde que en 1996 se creara jurisprudencialmente, aunque sigue sin estar regulada con concreción. Los artículos 8 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público reconocen su existencia pero en la norma no se establece la regulación básica. Es por ello que el Supremo ha intervenido con su sentencia.
-Régimen antes de la sentencia: si bien se reconoció la figura, al no existir normativa, fueron diversas sentencias las que establecieron la forma de proceder cuando se producían despidos. Hasta ahora, el personal laboral indefinido no fijo se equiparaba como a un interino en plaza vacante, lo que implicaba su cese cuando se cubría. Para el pago de la indemnización, se le consideraba temporal, cobrando solo 8 días por año trabajado.
-Las sentencias del TJUE: el 14 de septiembre de 2016, el TJUE llamó la atención a España en tres sentencias en las que dejaba claro que es contraria a Derecho la contratación sucesiva de personal para cubrir necesidades permanentes del servicio.
-La nueva situación: la equiparación del despido por cobertura reglamentaria de la plaza a una causa de despido objetiva supone un giro completo de la jurisprudencia del Supremo en aplicación de las sentencias del TJUE.
(Fuente El País, 20/04/2017)
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Los juzgados empiezan a dar la razón a los bancos en las cláusulas suelo
El Mundo: 20/04/2017
Se libran de pagar si prueban negociaciones individuales con clientes.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado 9 de marzo, en la que se estimaban como legales aquellas cláusulas hipotecarias (incluidos los suelos) negociadas individualmente, ha supuesto todo un punto de inflexión con respecto a la forma en que se resuelven las causas judiciales, en este caso a favor de la banca española.
La sentencia del Supremo, que respondía a un recurso de casación presentado tras una sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, tenía su origen en una demanda de 2009. Los demandantes, clientes de Caja Rural de Teruel, pleitearon contra la entidad debido a que en su hipoteca incluyó unos límites a la variación de los tipos, que en ningún caso podrían ser superiores al 8% e inferiores al 3%.
La decisión del TS concluyó que más allá de los perjuicios que la citada cláusula suelo pudiera haber generado en el cliente, ésta no podía ser considerada ilegal (y por tanto no debería devolverse lo cobrado de más) ya que se había demostrado que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y las consecuencias de la misma.
Esta decisión del Alto Tribunal ha llevado a las entidades financieras españolas, con causas todavía abiertas por suelos hipotecarios, a adaptarse y abordar sus estrategias en los juzgados teniendo en cuenta esta nueva realidad. Según fuentes del sector, los bancos están logrando obtener cada vez más sentencias favorables al lograr demostrar que hubo algún tipo de negociación, por pequeña que sea la prueba.
Correos internos para probar la negociación
"Si hay un factor probatorio que demuestra que hubo una negociación, los jueces están dando por bueno que no comercializamos una cláusula suelo de forma estandarizada y opaca, sino que se le dio a conocer al cliente", explica un alto cargo de una entidad bancaria cotizada."En un juicio reciente, se admitió como prueba un correo electrónico entre un empleado de una sucursal y su superior en la que se pedía permiso para rebajar el suelo ofertado a un posible cliente", añade.
Fuentes financieras aseguran que en las últimas semanas el número de causas ganadas por los bancos a raíz de esta nueva estrategia no tiene precedentes por lo menos desde mayo de 2013, cuando el Supremo emitió su primera sentencia declarando nulas las cláusulas suelo de las hipotecas debido a su falta de transparencia.
Estas mismas fuentes consideran además que la sentencia del Supremo del pasado marzo "aquilata" la interpretación de la justicia española respecto a la importancia de los controles de transparencia. Es decir, que "si el banco demuestra que explicó que existía una cláusula y que se negoció sobre ésta, entonces ese contrato es válido".
En A.L.T. ASESORES somos, desde 1.993, además del Servicio Jurídico de la Cámara de la Propiedad Urbana de la provincia de Salamanca, abogados expertos en pleitos civiles, hipotecarios, arrendamientos, sucesiones, procesos concursales, comunidades de vecinos, en materia de preferentes, cláusulas suelo y negociación de condiciones bancarias, no dude en ponerse en contacto con nosotros para consultarnos la solución a su problema.
Se anula la tasa por servicios de vigilancia "antiocupación" de inmuebles a las entidades bancarias: no se acredita que corresponda a un servicio policial especial o diferenciado TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 9.ª, 7-2-2017 SP/SENT/893906
Daniel Loscertales Fuertes. Presidente de Sepín. Abogado
Comentario
La verdad es que ya no sé qué más decir sobre este tipo de tasas de los Ayuntamientos, dado que ya he tratado este mismo tema en ocasiones anteriores, toda vez que en muchos municipios se considera un "pecado" o una muestra de "insolidaridad" el hecho de que una persona compre un piso y pueda hacer con él lo que estime conveniente, naturalmente habiendo pagado los impuestos pertinentes. Como tantas veces he dicho y pregunto, sin respuesta alguna por parte de los Ayuntamientos que han incrementado el IBI por no tener la vivienda ocupada de forma permanente, ¿dónde está la infracción legal para que tengan que pagar más por dicho Impuesto de Bienes Inmuebles por no tener allí su residencia?
Dichos municipios se justifican diciendo que hay necesidad de viviendas en su localidad y que, por tanto, no es lógico que alguien tenga un piso y no lo tenga ocupado. Es decir, se castiga a una persona que adquiere una vivienda (la propiedad privada está contemplada en el art. 33 de la Constitución) para jubilarse el día de mañana, como casa de vacaciones, para sus hijos cuando sean mayores de edad, etc., o, simplemente, porque en vez de defraudar a la Hacienda Pública invierte en una vivienda, en vez de hacer trampas o de acudir a la Bolsa. La cuestión es, como se indica al principio, ¿dónde está la infracción legal?
Pues muchos Ayuntamientos, en vez de buscar soluciones propias (o dentro de la comunidad autónoma) para ayudar a las personas con pocos ingresos a ocupar viviendas oficiales o subvencionar a efectos del propio alquiler, incrementan el IBI por su propia cuenta, como "castigo" a la propiedad que no ocupe la vivienda de forma permanente. Afortunadamente, cuando los interesados han acudido a vía judicial, salvo un tema controvertido del País Vasco por el hecho de tener fiscalidad propia, todos los Tribunales Superiores de Justicia han rechazado el incremento de la tasa, considerando que la competencia es exclusiva del Estado, a tenor del art. 72 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Así lo hizo el mismo TSJ de Madrid, en Sentencia 327/2016, de 21 abril, dejando sin efecto este incremento de la tasa aprobado por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que había subido a los pisos deshabitados un 50 % del citado IBI.
En este caso, el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, se supone que conociendo el tenor de estas Sentencias y la legislación aplicable, creó un Impuesto llamado "prestación del servicio de vigilancia especial y prevención del riesgo de usucapión de las viviendas de las entidades financieras". No es nuestra misión, ni mucho menos, defender a estas entidades, pero tampoco se deben castigar por el hecho, como digo antes, de disponer de pisos para su venta y que seguramente son las primeras a las que les gustaría que las citadas viviendas se hubieran vendido. Lo curioso de este caso es que es otro Grupo Municipal el que lleva a cabo la correspondiente acción de nulidad y que, como se puede comprobar en el extracto de la Sentencia, el Fallo de la misma lleva consigo la anulación de la citada Ordenanza.
Lo curioso del caso, material y jurídicamente, es que la Tasa de Vigilancia era para evitar la entrada de terceras personas sin título ("ocupas"), olvidando que la obligación de cualquier autoridad es que se cumpla la Ley y, desde luego, como se indica en la Sentencia, no cabe que un servicio público de este tipo lleve consigo un incremento de los Impuestos a determinadas personas, ya sean jurídicas o privadas.
Ahora surge la siguiente pregunta: ¿Qué responsabilidad hubiera tenido el Ayuntamiento de Torrejón si, a pesar de esa "vigilancia" (no pedida y seguramente sin producirse de forma concreta), entraran "okupas" en las viviendas? La respuesta es: ninguna. Sin embrago, si una entidad o un particular contrata a una empresa de seguridad y, a pesar de ello, el sistema falla, sin duda, se pediría indemnización por ello.
En fin, es tremenda la "manía" de algunos Ayuntamientos de castigar al inversor privado que, como digo, en el caso de las promotoras puede ser que no tenga compradores, o, simplemente, en el caso de particulares, que tenga la vivienda para su futuro, para ocupación vacacional, etc.
En definitiva, estamos totalmente de acuerdo con la Sentencia del TSJ de Madrid y esperamos (aunque lo dudamos) que muchos Ayuntamientos tomen nota de la legalidad vigente, refrendada por los respectivos Tribunales Superiores de Justicia, los cuales, de forma uniforme (con la excepción mencionada del País Vasco) han declarado que la competencia en materia de impuestos sobre la vivienda corresponde al Estado, de acuerdo con el antes mencionado art. 72 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
(Fuente SEPIN)
A.L.T. ASESORES es un despacho de abogados con experiencia desde 1.993 en temas tributarios y fiscales, por ello, no dude en ponerse en contacto con nosotros para resolver cualquier duda o problema con la Agencia Tributaria (AEAT), OAGER o cualquier problema de impuestos.