La justicia atribuye la custodia a unos abuelos ante el desinterés de los progenitores
Un juzgado de primera instancia de la provincia de Pontevedra, tras serle devuelta la causa por la Audiencia Provincial —auto n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A— para que entre a resolver sobre el fondo del asunto, ha decidido atribuir de forma novedosa la custodia de unos nietos a sus abuelos atendiendo al interés superior del menor y a la falta de interés que los progenitores han mostrado a lo largo del tiempo respecto de los menores.
En este supuesto nos encontramos ante una pareja que, fruto de su relación sentimental ha tenido dos hijos, siendo estos todavía muy pequeños deciden poner fin a su relación acordando que la custodia le corresponda a la progenitora y la estipulación de un régimen de visitas para el progenitor, al cual se le impone, además una pensión de alimentos de 150 € por hijo.
La progenitora ante la nueva situación se traslada con los dos menores al domicilio de los abuelos maternos que, a partir de ese momento, pasan a hacerse cargo de todos los cuidados y atenciones de los menores. El progenitor se desentendió completamente de los menores y la progenitora, poco tiempo después, se trasladó a otro domicilio dejando a los menores con los abuelos.
Un tiempo después los progenitores deciden otorgan escritura pública en la que reconocen la situación de los menores y conceden a los abuelos las más amplias facultades en relación con los niños para que puedan llevar a cabo y gestionar cualesquiera actuaciones y documentos necesarios respecto de los mismos.
No obstante la autorización notarial, se hace necesario dar forma legal a la situación de hecho que se viene dando entre los abuelos y los nietos ante posibles eventualidades para las que no estuvieran legitimados, es por ello que se plantea demanda solicitando la guardia y custodia de los menores con régimen de visitas y comunicaciones con los progenitores y la contribución de estos mediante una pensión de alimentos de ambos.
La demanda es desestimada en primera instancia por entenderse que la pretensión de los abuelos de adopción de medidas paternofiliales respecto de sus nietos carece de cobertura legal y, en todo caso, para ello sería necesario suspender o privar a ambos progenitores de la patria potestad. Por lo tanto, el motivo para desestimar la demanda por el juzgado será la falta de legitimación activa de los abuelos.
La desestimación se recurre por los abuelos ante la audiencia provincial alegando como motivo, como reproduce el AAP de Pontevedra n.º 25/2023, de 6 de febrero, ECLI:ES:APPO:2023:909A, que:
«(...) la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 103 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que nos hallamos ante una situación excepcional en la que ni la madre de los menores cumple con sus obligaciones como progenitora custodia, ni el padre con su obligación de abonar la pensión de alimentos, habiendo sido los demandantes los que llevan años haciéndose cargo de todos los cuidados y atenciones que requieren los menores, y, además, afrontan todos los gastos relativos a los mismos, todo lo cual pone de manifiesto la necesidad de tutelar el interés superior de los menores por el que han de velar las instituciones públicas y que justifica una interpretación flexible del citado precepto, conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial».
La audiencia entra a razonar el aspecto relativo a la legitimación activa de los abuelos en el caso planteado y para ello alude como argumento fundamental a la primacía del interés del menor citando numerosa jurisprudencia al respecto.
No comparte el razonamiento del juzgado de primera instancia, pues entiende que se aparta del principio esencial de interpretación de la norma conforme a la primacía del superior interés del menor y recuerda que la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo.
Para justificar la prevalencia del citado principio cita varias sentencias en que pese a la existencia de ambos o de uno de los progenitores, la custodia de los menores fue atribuida a otras personas por entender que era lo más conveniente para los intereses de aquellos.
Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia sobre el interés superior del menor y su primacía en estos casos, la audiencia sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto señala:
«En el presente caso, los demandantes fundan su legitimación en el hecho de que han sido quienes se han encargado de la atención y cuidado de los dos niños, al desentenderse sus padres de los deberes y funciones paterno filiales, situación que se prolonga desde hace varios años y que exige, precisamente para salvaguardar el interés de los menores, que se reconozca o formalice mediante la atribución de la guarda y custodia».
En base a lo anterior, entiende que los abuelos están legitimados activamente para ejercitar la demanda de solicitud de guarda y custodia ya que actúan como titulares de una relación jurídica que les habilita para instar tal solicitud.
Por tanto, decide la audiencia la admisión de la demanda y la continuación del procedimiento conforme a los trámites establecidos legalmente por entender que no concurre causa alguna para inadmitirla.
A la vista de todo lo anterior, el juzgado admite la demanda y entra a resolver sobre el fondo del asunto. En este sentido, atendiendo a la falta de interés de los progenitores y en base al superior interés de los menores, decide, como así pone de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española, atribuir la custodia a los abuelos.
Este hecho resulta relevante y novedoso, toda vez que no estamos ante un caso de fallecimiento de ambos progenitores, ni de privación o suspensión de la patria potestad ni tampoco de desamparo de los menores, sino simplemente de la falta de interés de los progenitores respecto de sus hijos y de una situación de hecho de cuidado y atención total por parte de los abuelos que se viene dando desde que los nietos eran muy pequeños. Es esta realidad social de los menores lo que va a determinar la atribución de la custodia a los abuelos.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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La AP de Cáceres señala que el proceso de división de herencia no está exento de condena en costas
La AP de Cáceres se ha pronunciado sobre la imposición a alguna de las partes de las costas causadas en un incidente de oposición a las operaciones divisorias. El apelante alega la indebida imposición al tratase de una acción de herencia.
La Audiencia Provincial de Cáceres n.º 358/2023, de 8 de junio, ECLI:ES:APCC:2023:486 se ha pronunciado sobre la imposición a alguna de las partes de las costas causadas en un incidente de oposición a las operaciones divisorias.
En el caso que se le plantea a la audiencia el apelante alega la indebida imposición de costas con infracción del art. 394 de la LEC y de la doctrina de la propia Audiencia Provincial atendiendo al caso concreto, por tratarse de una acción de herencia, y por no haber existido controversia sobre el fondo al limitarse a una cuestión procesal. Son dos las aristas en las que se vertebra el recurso de apelación «(...) las costas de la primera instancia del Incidente no deberían ser especialmente impuestas a ninguna de las partes, de manera que cada parte habría de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De un lado, que se trataba de una acción de herencia y de un supuesto de carácter familiar, en el que las minutas de honorarios y derechos profesionales no harían sino decrecer injustamente el caudal hereditario; y, de otro, la existencia de graves dudas que presentaban las cuestiones planteadas en el Proceso».
Con relación al primer punto señala la audiencia que el proceso de división de herencia no presenta ninguna especialidad que determinara el que hubiera de prescindirse de las normas que establece el art. 394 de la LEC. La especialidad, en cuanto a la imposición de costas de la primera instancia, únicamente se ha contemplado respecto a las costas devengadas en los procesos matrimoniales —y con carácter genérico, en los procesos de familia—, así como en los procesos de filiación. En estos procesos el tribunal ha significado, de manera constante y reiterada, que las costas no deben imponerse particularmente a ninguna de las partes dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de juicios; criterio que obedece a que los derechos que se ejercitan en esta clase de juicios solo pueden reconocerse a través del cauce del proceso y, en consecuencia, el juicio resulta inevitable; y esta situación no se produce, evidentemente, en los procesos de división de herencia, ni, por tanto, en el incidente de oposición a las operaciones realizadas por el contador.
En cuanto a la segunda vertiente del motivo y sobre la eventual existencia de serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar que las costas de la primera instancia del incidente no se impusieran a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones. Para que no resulte aplicable el principio de vencimiento objetivo es necesario que el juzgado aprecie que el caso presentaba serias dudas y que razone o motive la decisión de no imponer las costas. En el caso concreto el juzgado no ha apreciado ni razona en este sentido y dado que las pretensiones del ahora apelante se han visto rechazadas deben imponérsele las costas.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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Improcedente el despido de un trabajador que ayudó a reformar la casa de su suegro mientras estaba de baja
No simuló las dolencias de la IT porque cuando colaboró en las obras estaba "prácticamente recuperado"
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ratifica la improcedencia del despido efectuado por una empleadora de la comunidad autónoma a uno de sus trabajadores que, cuando su situación de incapacidad temporal se encontraba prácticamente resuelta, ayudó realizando algunas tareas en la obra que se estaba llevando a cabo en la vivienda de su suegro.
La Sala de lo Social afirma que el trabajador no cometió transgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza en el desempeño del trabajo porque no simuló las dolencias padecidas que le llevaron a cursar una situación de incapacidad temporal (IT).
El empleado venía prestando desde el año 2004 sus servicios en una empresa productora de concentrados de zumo de uva y NFC, con sede en Castilla-La Mancha. A finales de diciembre de 2021 comenzó una baja por IT por enfermedad común, por patología/dolor lumbar, situación que se alargó hasta mediados de 2022. Según el informe pericial de la fisioterapeuta que le trataba, el hombre se encontraba casi recuperado para trabajar en febrero/marzo, por lo que se le aconsejó incorporarse a su vida normal y laboral “progresivamente”.
Por otra parte, del informe de investigación elaborado por el detective privado que contrató la empresa, se conoció que los días 8, 9 y 15 de marzo, el actor acudió por la tarde a la vivienda de su suegro, en la que se estaba llevando a cabo una reforma por parte de un albañil contratado. Durante esos tres días el actor estuvo realizando tareas relacionadas con la obra, tales como comprar material, trasladarlo, cargarlo, colocar maquinaria, hacer instalación eléctrica y utilizar herramientas, entre otras.
Ante tales hechos conocidos por la empresa, el día 8 de marzo la empleadora le comunicó al actor su despido disciplinario alegando que había cometido una falta comprensiva de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, motivada por el hecho de haber realizado actividades incompatibles con la situación de IT en la que se encontraba, lo que implicaba, bien la simulación de dicha situación o la realización de una conducta que ponía en peligro su recuperación.
El trabajador presentó demanda contra la empleadora y el Juzgado de lo Social núm.2 de Cuenca estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenado a la empresa demandada a optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, o bien, a indemnizarle con la cantidad de 59.518 euros.
La Juzgadora de instancia resolvió estimando la improcedencia del despido al no considerar acreditada la concurrencia de la causa determinante del mismo, esto es, ni la simulación de la lesión causante de la situación de IT, ni la incompatibilidad de la actividad imputada, que se declara acreditada, con las limitaciones derivadas de su situación patológica.
Las dolencias del trabajador no fueron simuladas
Contra la anterior sentencia la empleadora condenada interpuso recurso de suplicación reiterando que el cese estaría justificado el haberse quebrantado la buena fe y la lealtad recíproca entre trabajador y empresa, tanto por haber simulado la situación incapacitante, como por haber realizado trabajos fuera de la misma incompatibles con su situación de IT, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ha desestimado el recurso, confirmando así la resolución recurrida.
A juicio de la Sala, la conducta desplegada por el actor durante su situación de IT de realizar algunas tareas en la obra que se llevaba a cabo en la vivienda de su suegro, no supone el incumplimiento contractual de lealtad y buena fe de su contrato porque en el momento en el que sucedieron los hechos, su situación patológica se encontraba prácticamente resuelta, habiéndosele recomendado por su fisioterapeuta que ya podía empezar a trabajar poco a poco. Por tanto, no puede considerarse subsumibles en la conducta grave y culpable imputada como constitutiva de la imposición de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral.
“Tal y como se razona por la Magistrada de instancia, de los datos acreditados es imposible poder concluir en la alegada concurrencia de una simulación de las dolencias padecidas a fin de ubicarse fraudulentamente en la situación de IT, y ello por cuanto que dicha situación le fue reconocida por los Servicios Sanitarios Públicos en base a la realización de las oportunas pruebas médicas de carácter netamente objetivo evidenciadoras de la realidad de la patología sufrida y de las consecuencias limitativas de las mismas”, recoge el fallo del TSJ.
Asimismo, para los magistrados de la Sala, la actividad desplegada tampoco pone de manifiesto, “de forma palpable”, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, siendo así que se encontraba en el proceso final de esa curación, y prácticamente recuperado de su patología lumbar.
Por tanto, no existe la concurrencia del quebrantamiento de la buena fe contractual en el que se sustentaba la causa de despido, y por ello, se ratifica la calificación del despido como improcedente, tal y como entendió la juzgadora a quo.
(Fuente ECONOMIST & JURIST)
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Hacienda no puede acceder a los dispositivos electrónicos en una inspección si vulnera derechos fundamentales
El Supremo ha declarado, en la sentencia de 29 de septiembre de 2023 -recurso de casación nº 4542/2021- que la Administración tributaria no puede llevar a cabo el examen de la documentación contenida en un dispositivo electrónico, en este caso un ordenador personal, fuera de determinados casos y bajo estricto control judicial.
El TS anula una sentencia del TSJ de Murcia en la que se permitía el acceso al ordenador del recurrente sobre la base del régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio.
Al respecto, anula una sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Región de Murcia y el auto de autorización de entrada por el juzgado de esa capital. En ellas se permitía el acceso al ordenador del recurrente sobre la base del régimen previsto para la autorización de entrada en domicilio, suponiendo que un ordenador es un lugar equiparable a éste.
La sentencia establece, al efecto, la siguiente jurisprudencia:
1) Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido para realizar actuaciones de comprobación tributarias, son en principio inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales distintos.
2) Al margen de esa inidoneidad, y aun aceptando que las mencionadas reglas sirvieran para tal fin, sería preciso seguir, a la hora de evaluar la procedencia de la autorización, la doctrina sentada por la propia Sección Segunda de la Sala Tercera del TS sobre las exigencias de la autorización de acceso a domicilios constitucionalmente protegidos por el art. 18.2 CE -principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-. Esto es, tales exigencias son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso a domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, tal como sucedía en este caso.
3) Esas exigencias deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, y no pueden basarse, de modo exclusivo y acrítico, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.
Además, no hay entre las actuaciones administrativas y judiciales el más mínimo rastro de la escasa colaboración con la inspección que se imputa al comprobado, que no se especifica, al margen de ese reproche genérico, ni se indica en qué habría consistido, pues no se precisa con detalle qué concreta información, documento o dato necesario a efectos tributarios le fue requerida al interesado y no fue atendida o se hizo tardía o incompletamente; y tampoco hay vestigio alguno de que fuera éste sancionado por tal motivo (art. 203 LGT).
Del mismo modo, ni el auto ni la sentencia que se anulan por el Tribunal Supremo razonan, con una argumentación específica, que solo fuera posible el conocimiento de la información de relevancia fiscal necesaria para culminar la labor inspectora mediante la intervención en la totalidad de los archivos almacenados en el ordenador, incluidos los personales o el correo electrónico. Esto es, que no pudieran ser obtenidos los pertinentes datos por otro medio menos invasivo como, por ejemplo, requiriendo al interesado para su aportación, de lo que no hay constancia se hiciera ni que, haciéndose, tuviera un resultado infructuoso.
(Fuente ElDerecho.com LEFEBVRE)
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Publicadas aclaraciones sobre el seguro de responsabilidad civil por tenencia de perros
La Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales, ha entrado en vigor el 29 de septiembre, a los seis meses de su publicación en el BOE.
Desde este viernes 29 de septiembre de 2023 se encuentra en vigor la Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales, publicada en el BOE del 29 de marzo de este año, que estaría vigente a los 6 meses de su publicación.
Respecto a la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil por daños a terceros en caso de tener perros, la Dirección General de Derechos de los Animales (Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030) se ha visto en la obligación de aclarar si esta «obligación» es de aplicación o no, una vez la norma y el artículo regulador del mismo han entrada en vigor.
El artículo 30 de esta norma fija las siguientes obligaciones para aquellas personas que tengan perros:
1. Las personas que opten a ser titulares de perros deberán acreditar la realización un curso de formación para la tenencia de perros que tendrá una validez indefinida.
2. Dicho curso de formación será gratuito y su contenido se determinará reglamentariamente.
3. En el caso de la tenencia de perros y durante toda la vida del animal, la persona titular deberá contratar y mantener en vigor un seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, que incluya en su cobertura a las personas responsables del animal, por un importe de cuantía suficiente para sufragar los posibles gastos derivados, que se establecerá reglamentariamente.
Pues bien, desde la nota informativa de la Dirección General de Derechos de los Animales se aclara lo siguiente:
a) Seguro de responsabilidad civil por tenencia de perros
La obligatoriedad de contratar y mantener en vigor un seguro de responsabilidad civil por parte de las personas físicas o jurídicas tenedoras de perros, establecida en el artículo 30.3 de la Ley 7/2023, de 28 de marzo, entraría en vigor el 29 de septiembre de 2023, de acuerdo con su disposición final novena. Si bien, en puridad de términos jurídicos, no resulta efectivamente aplicable hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de dicho precepto, de conformidad con lo dispuesto en el mismo. Asimismo, se deberá atender a lo recogido sobre esta materia en las normativas autonómicas y locales que ya establecen, en algunos casos, la obligatoriedad de disponer seguro de responsabilidad civil por tenencia de perros. Finalmente, en el caso de los perros potencialmente peligrosos, la normativa específica (Real Decreto 28/2002, de 22 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos) obliga a que la cobertura mínima del seguro de responsabilidad civil sea de, al menos, 120.000€. Por otra parte, se recomienda consultar a las compañías aseguradoras para que asesoren sobre los perros que podrían estar incluidos en las pólizas de seguros del hogar, según su tipología, normativa de aplicación y otros aspectos.
b) Otras obligaciones
En relación con otras obligaciones reguladas en la Ley 7/2023, de 28 de marzo, que requieran desarrollo reglamentario, tales como la realización del curso de tenencia responsable o la identificación de animales incluidos en el listado positivo, que no sean de las especies perro, gato y hurón, serán aplicables una vez entre en vigor el citado desarrollo reglamentario.
Otras medidas que han entrado en vigor, serían las siguientes:
- Prohibición del sacrificio de animales de compañía, excepto en los supuestos y con las condiciones contempladas en la ley
- Se regulan concretamente las condiciones de cría, tenencia y comercio de animales silvestres no incluidos en el listado positivo de animales de compañía, así como la cría de especies alóctonas.
- También fija el marco legal para la gestión de poblaciones felinas en libertad, colonias con origen en gatos abandonados, extraviados o merodeadores sin esterilizar y de las camadas procedentes de éstos, que son producto de la tenencia irresponsable.
- Como incorporación novedosa resalta la clasificación por primera vez de los distintos tipos de entidades de protección animal, en función de su finalidad, estableciendo los requisitos de inscripción en el Registro de entidades de protección animal.
- La cría solo podrá realizarse por criadores registrados, con mecanismos de supervisión veterinaria, para conseguir que se realice de forma responsable y moderada.
- La regulación de la venta o adopción de animales de compañía, estableciendo únicamente la posibilidad de ser realizadas por parte de profesionales de la cría, tiendas especializadas y autorizadas o centros de protección animal.
(Fuente IBERLEY COLEX)
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