¿Qué medidas deben implantar las empresas de Call Center para continuar realizando llamadas comerciales sin ser multados por la AEPD?11/07/2023

¿Qué medidas deben implantar las empresas de Call Center para continuar realizando llamadas comerciales sin ser multados por la AEPD?

Jorge Ferre Moltó. Director de Iskipa Protección de Datos.

Consentimiento

Desde el 29 de junio de 2023 con la entrada en vigor del artículo 66.1b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, (SP/LEG/37794) solo se pueden realizar llamadas comerciales a los usuarios de los que se tenga el consentimiento previo para recibirlas o cuando se pueda justificar un interés legítimo del Call Center, de conformidad con el artículo 6.1, f) del RGPD (SP/LEG/19835).

Ante la dificultad interpretativa para una aplicación correcta de esta obligación legal, la AEPD ha fijado los criterios interpretativos a través de la Circular 1/2023, de 26 de junio (SP/LEG/40569).

Desde el 29 de junio ya no se pueden hacer llamadas comerciales a números generados de forma aleatoria.

En el caso de los usuarios incluidos en guías de abonados, solo se podrán hacer llamadas cuando se tenga el consentimiento previo para utilizarlas con fines comerciales, que tendrá que estar registrado en la propia guía.

Sistemas de exclusión publicitaria. Las empresas de Call Center, siguen obligadas a pasar el filtro Robinson para campañas comerciales que no cuenten con el consentimiento previo del interesado.

Interés Legítimo

La AEPD aprecia una presunción iuris tantum de que el tratamiento es lícito y por tanto se pueden realizar llamadas al usuario, cuando exista una relación contractual previa, la empresa haya realizado una ponderación de los derechos e intereses en conflicto, que deberá justificar documentalmente si fuese requerido por la AEPD, haber obtenido legalmente los datos de contacto y los utilice para comunicaciones comerciales sobre productos o servicios similares a los contratados o solicitados inicialmente por el cliente.

Esta presunción no alcanza a las empresas del mismo grupo al que pueda pertenecer, que necesitarán contar con el consentimiento previo del usuario.

En los casos que no exista una relación contractual en vigor con el usuario y no haya transcurrido un año desde que finalizó, o en ese mismo periodo se haya producido una interacción del usuario con la empresa, se le podrá realizar llamadas comerciales.

En estos casos además se deberá cumplir con el principio de transparencia y facilitar el derecho de revocación del consentimiento y el de oposición e informar explícitamente en cumplimiento del artículo 21.4 del RGPD.

Se presume también el interés legítimo para el tratamiento de datos personales de contacto profesional de trabajadores, empresarios individuales y profesionales para su localización, cuando sean necesarios para mantener la relación profesional o empresarial.

Garantías Adicionales

Al inicio de cada llamada se debe informar sobre la identidad del empresario, y si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual se efectúa la llamada, indicar la finalidad comercial de la misma e informar sobre la posibilidad de revocar el consentimiento o ejercer el derecho de oposición a recibir llamadas comerciales no deseadas.

Cuestiones prácticas a tener en cuenta en las empresas de Call Center para garantizar el cumplimiento del artículo 66.1.b) de la L.G.T.

Hay que hacer una labor de formación y concienciación interna en las empresas de Call Center, para asegurar el cumplimiento de las nuevas obligaciones que contiene el artículo 66.1b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, para evitar situaciones de incumplimiento.

También es importante que conozcan las limitaciones que son de obligado cumplimiento a partir del 29 de junio de 2023, por las que ya no es posible realizar llamadas comerciales a teléfonos generadas aleatoriamente, resolver sus dudas y elaborar un procedimiento interno que refuerce su cumplimiento.

Que dominen el procedimiento para cumplir la obligación de garantías adicionales de una llamada, informando al comienzo de la llamada sobre la identidad del empresario en nombre del que se realiza la llamada comercial, e informar siempre sobre su derecho a revocar el consentimiento y su derecho de oposición.

Conclusión

Todas las empresas de Call Center, deben hacer un esfuerzo interno de formación y concienciación de sus agentes, elaborar un procedimiento interno, que contenga todas las obligaciones que contiene el artículo 66.1b) de la L.G.T., sobre el derecho de los usuarios a no recibir llamadas comerciales no deseadas y adoptar las medidas de control necesarias para evitar malas prácticas, que den lugar a la insatisfacción de potenciales Clientes, daños de imagen y expedientes sancionadores de la AEPD con multas elevadas.

(Fuente SEPIN)

ADVOCATI ABOGADOS es un despacho multidisciplinar fundado en 1993 cuyo objetivo es el asesoramiento de empresas y particulares, incluyendo la defensa judicial en todo tipo de materias. Si tiene algún problema legal no dude en consultarnos.

AVISO LEGAL: En cumplimiento de lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, usted puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes, remitiendo un mensaje de correo electrónico con el asunto “BAJA E-MAIL COMER, a la siguiente dirección: eduardo.bures@altadvocati.com


Regulado el derecho al olvido oncológico06/07/2023

Regulado el derecho al olvido oncológico

En el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, publicado en el BOE del 29 de junio se incluye regulación sobre el denominado «derecho al olvido oncológico».

El denominado «derecho al olvido oncológico» encuentra su regulación en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, publicado en el BOE del 29/06/2023.

Desde el propio Parlamento Europeo se obliga a los estados miembros a establecer normativamente el derecho al olvido oncológico a los diez años como máximo desde el momento de superación de un cáncer y, para personas que lo superaron siendo menores, a los cinco desde la mayoría de edad.

Para ello se procede a modificar la Ley Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, ambos con entrada en vigor el 30/06/2023.

La Ley de Contrato de Seguro se ve modificada en el artículo 10 para añadir un nuevo apartado (último) por el que se dispone lo siguiente:

«El tomador de un seguro sobre la vida no está obligado a declarar si él o el asegurado han padecido cáncer una vez hayan transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo».

Se modifica también la DA 5.ª para reconocer que no se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA ni por otras condiciones de salud, además de que en ningún caso podrá denegarse el acceso a la contratación, establecer procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador, imponer condiciones más onerosas o discriminar de cualquier otro modo a una persona por haber sufrido una patología oncológica, una vez transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior.

Por su parte, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ve modificada en su DA única para señalar la nulidad de determinadas cláusulas en contratos con consumidores y usuarios:

«1. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que tenga VIH/SIDA u otras condiciones de salud.

2. Serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que excluyan a una de las partes por haber padecido cáncer antes de la fecha de suscripción del contrato o negocio jurídico, una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Al efecto, de forma previa a la suscripción de un contrato de consumo, independientemente del sector, no se podrá solicitar a la persona consumidora información oncológica una vez que hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Asimismo, será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que haya padecido cáncer en los casos anteriores.

3. El Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar los plazos establecidos en la presente disposición, conjuntamente o para patologías oncológicas específicas, en función de la evolución de la evidencia científica».

(Fuente IBERLEY COLEX)

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¿TIENEN LOS BECARIOS UNA RELACIÓN LABORAL?06/07/2023

¿TIENEN LOS BECARIOS UNA RELACIÓN LABORAL?

Los becarios son alumnos que compatibilizan sus estudios con un proceso de aprendizaje en las empresas que después puede abrirles las puertas al mercado laboral. Pero... ¿se trata de una relación laboral?

PRÁCTICAS ACADÉMICAS

Alumnos en empresas. Las prácticas académicas son una figura habitual en muchas empresas de diversos sectores, y son fundamentales para:

  • Poder acercar al alumno a la realidad del mundo de la empresa.
  • Permitir la aplicación de los conocimientos adquiridos durante la formación académica.
  • Preparar al alumno en un entorno empresarial real para acceder a actividades profesionales.

No es laboral. La relación jurídica que une al becario con la empresa es formativa y no nace con un contrato de trabajo. Apunte. Sin embargo, en la práctica pueden surgir dudas si hay indicios que puedan hacer inclinar la balanza a favor de la existencia de una relación laboral.

CONVENIO

Tres partes. Los becarios, los centros de formación y las empresas deben articular su relación triangular bajo un acuerdo o convenio en el que se recojan, como elementos clave, la identificación de un tutor académico –que supervisará el proceso formativo– y un tutor dentro de la empresa –que acompañará al becario en su formación–. ¡Atención! Si las prácticas son remuneradas, se debe recoger también en el convenio el importe de la beca o ayuda que recibe el estudiante por parte de la empresa.

Cotización obligatoria. Aunque a día de hoy la remuneración es opcional y está claro que no existe una relación laboral, la empresa debe cotizar por estos estudiantes en prácticas. ¡Atención! El 1 de octubre de 2023 debía entrar en vigor la norma que obliga a dar de alta al becario en la Seguridad Social y a cotizar por él, con independencia de que perciba una ayuda económica o no, pero el Gobierno lo ha retrasado al 1 de enero de 2024.

REALIDAD DEL DÍA A DÍA

Evite riesgos. Aunque la naturaleza del vínculo que une al becario con la empresa no sea laboral, para evitar riesgos hay que analizar cómo se materializa y ejecuta la formación en el día a día. Apunte.  Podría ser que las condiciones de formación reales en la empresa pudiesen conducir a un reconocimiento de relación laboral, y en ese caso los becarios tendrían que ser considerados empleados de la empresa.

Límites.Tenga en cuenta los siguientes límites para que, finalizado un convenio de prácticas, el becario no pueda interponer con éxito una demanda para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral (y la finalización del convenio como un despido improcedente):

La diferenciación entre laboralidad y prácticas no laborales es que la finalidad de las prácticas no es beneficiarse de la actividad del becario sino ayudarle en su formación.

En el día a día deben apreciarse indicios que constaten que la empresa está centrándose en facilitar el estudio y la formación del becario y no en apropiarse de los resultados de su trabajo. Apunte. Recuerde que a la finalización del convenio debe presentarse una memoria de fin de prácticas que acredite esa formación.

Indicios de laboralidad. Cuando el becario asume un rol con mucha responsabilidad o autonomía, en las mismas condiciones que otros empleados, recibiendo órdenes de terceros y no de la figura del tutor en la empresa, se considera que hay laboralidad. Apunte. Por ejemplo, en el sector hotelero es común que los becarios ejerzan funciones de recepcionista. En ese caso, asegúrese de que el becario usa algún tipo de distintivo respecto al resto de trabajadores y siempre está acompañado del recepcionista del que esté aprendiendo.

(Fuente LEFEBVRE)

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¡ALERTA! FENÓMENO METEOROLÓGICO06/07/2023

 ¡ALERTA! FENÓMENO METEOROLÓGICO

Las extremas condiciones climáticas adversas, como el calor, tienen un gran impacto en el día a día de los trabajadores. Recuerde que necesita una prevención de riesgos laborales eficaz para combatir dichos fenómenos meteorológicos.

ELEVADAS TEMPERATURAS

Nueva norma. Recientemente se ha publicado una normativa por la que se adoptan, entre otras, medidas urgentes en materia de prevención de riesgos laborales en episodios de elevadas temperaturas. ¡Atención!  La norma establece las siguientes obligaciones:

  • Cuando se desarrollen trabajos al aire libre y en los lugares de trabajo que, por la actividad llevada a cabo, no puedan quedar cerrados, el empresario debe prever medidas adecuadas frente a cualquier riesgo relacionado con fenómenos meteorológicos adversos, incluyendo las temperaturas extremas.
  • Se debe llevar a cabo una evaluación de riesgos laborales que tenga en cuenta tanto las características de la tarea que se desarrolle como las características personales o el estado biológico conocido de la persona trabajadora.
  • En los casos en los que no se pueda garantizar la debida protección del empleado, se puede establecer, como medida preventiva, la prohibición de desarrollar determinadas tareas durante las horas del día en las que concurran fenómenos meteorológicos adversos (por ejemplo, en las horas en que haga más calor).
  • Debe haber una adaptación obligatoria de las condiciones de trabajo ante los avisos de fenómeno meteorológico adverso.

Temperatura. Recuerde que en los centros de trabajo cerrados (oficinas, despachos, establecimientos...) la temperatura debe estar comprendida entre los 17 y 27 grados.

AVISO DE FENÓMENO

Ola de calor.Cuando la Agencia Estatal de Meteorología –o, en su caso, el órgano autonómico correspondiente– emita un aviso de fenómenos meteorológicos adversos de nivel naranja o rojo (por ejemplo, una ola de calor) y las medidas preventivas adoptadas no garanticen la protección de las personas trabajadoras, resultará obligatoria la adaptación de las condiciones de trabajo, incluida la reducción o modificación de las horas de desarrollo de la jornada prevista.

Adaptación. Para llevar a cabo esta adaptación, usted tiene dos opciones:

  • Modificación de los horarios de trabajo o de las funciones encomendadas. Teniendo en cuenta la imprevisibilidad y la temporalidad de dichas modificaciones, así como su origen (aviso de fenómenos meteorológicos adversos por parte de una autoridad oficial), difícilmente podrían ser calificadas como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
  • Interrupción de la jornada de trabajo. Puede aplicar fórmulas de distribución irregular de la jornada (revise si el convenio colectivo de aplicación regula el procedimiento a seguir o se tiene algo pactado con los representantes de los trabajadores) o reducir temporalmente la jornada por fuerza mayor.

EN CONCLUSIÓN…

Tome medidas.Cuando sus trabajadores desarrollen trabajos al aire libre o en espacios que no puedan quedar cerrados, prevea medidas adecuadas frente a cualquier riesgo relacionado con fenómenos meteorológicos adversos, especialmente frente a las olas de calor que pueden suceder en verano. Apunte.  Evalúe el riesgo teniendo en cuenta las características de la tarea a desarrollar y de la persona (y su estado biológico conocido) y, en caso de aviso de nivel naranja o rojo, adapte las condiciones de trabajo o modifique la jornada de trabajo (interrumpiéndola o reduciéndola).

(Fuente LEFEBVRE)

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Cómo acabar la EvAU con una condena a prisión12/06/2023

Cómo acabar la EvAU con una condena a prisión

Saltarse las reglas durante los exámenes de Selectividad puede implicar consecuencias penales que acarreen condenas de varios años de cárcel.

Miles de estudiantes afrontan durante estas semanas los exámenes de la EvAU, las pruebas de acceso en la universidad que determinarán los grados a los que pueden acceder, dependiendo de las notas de corte de las diferentes universidades. La presión ante unos exámenes decisivos que, no obstante, acaba aprobando la inmensa mayoría de los estudiantes, puede llevar a alguno a intentar saltarse las reglas. Esto puede implicar consecuencias penales que acarreen condenas de varios años de cárcel.

Al margen de las consecuencias académicas o disciplinarias que puede tener intentar hacer trampas durante los exámenes, dependiendo de las acciones concretas, el alumno puede llegar a incurrir en varios tipos penales. Un examen es un documento oficial, por lo que alterar alguno de sus elementos o lo que se conoce como “dar el cambiazo” al examen por un documento previamente confeccionado – aunque esto resulta bastante difícil en casi todas las materias, teniendo en cuenta la dinámica de estas pruebas- puede tener importantes consecuencias. Así, el artículo 392 del Código Penal contempla penas de entre seis meses y tres años de prisión, y multa de seis a doce meses, para quien incurra en alguna de esas actitudes y simule un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad o haga suponer la participación en un acto de alguien que no haya intervenido. Esto es, firmar en lugar de otra persona, por ejemplo.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó recientemente a una alumna de Medicina de la Universidad Autónoma a ocho meses de prisión y a una multa de 1.440 euros como autora de un delito de falsedad en documento oficial por modificar las respuestas de un examen durante la revisión. También por falsedad documental la Audiencia Provincial de León condenó recientemente a un año de prisión y seis meses de multa a dos sanitarios, un cirujano y un anestesista, que idearon y llevaron a cabo un plan para, mediante la falsificación de documentos públicos, engañar a la sanidad pública y cobrar indebidamente decenas de miles de euros.

Hacerse pasar por otra persona para hacer el examen también puede ocasionar consecuencias graves. Dependiendo de la entidad de la acción y de la forma que esta adopte, podríamos estar hablando de una suplantación o usurpación de identidad, contemplada en el artículo 401 del Código Penal, que establece penas de seis meses a tres años.

Para presentarse a estos exámenes, se requiere presentar el DNI. Y cabe la posibilidad de que alguien se presente con un DNI falso. El articulo 392 del Código Penal contempla penas de seis meses a un año para quien haga uso de un DNI falso a sabiendas. La fiscalía llegó a pedir penas de hasta cuatro años de cárcel al conocido como Pequeño Nicolás por falsificar el DNI para que un amigo se presentase por él a estos exámenes. La Audiencia Provincial de Madrid le condenó finalmente a un año y nueve meses de prisión por esta causa.

Una sentencia de esta misma audiencia (254/2021) condenó a un año y nueve meses de prisión y a 2700 euros de multa a dos personas que urdieron un plan para falsificar un DNI con el objetivo de que uno de ellos se presentara a los exámenes de selectividad haciéndose pasar por otro. La funcionaria del Ministerio del Interior que expidió el DNI con una foto que no correspondía a la persona titular fue condenada a pagar una multa de 2.700 euros y nueve meses de suspensión para el ejercicio de cargo o empleo público como autora de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios públicos por imprudencia grave. El artículo 390.1 del Código Penal contempla penas que van de tres a seis años para los funcionarios o autoridades que cometan falsedad.

En este contexto, la Audiencia Provincial de Granada (SAP GR 1545/2018) condenó en 2018 a tres años de prisión al vigilante de un recinto en el que se realizaban los exámenes de tráfico que, aprovechando que se quedaba solo en un espacio cerrado durante el descanso de las pruebas y que tenía las plantillas de las mismas, falseaba los exámenes de quienes le pagasen a cambio de garantizar el aprobado. El condenado recurrió ante el Tribunal Supremo, que acabó confirmando la sentencia de la Audiencia.

En todo caso, se tendrán que analizar las circunstancias particulares. La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia 596/2016, absolvió a una persona que se presentó a hacer el examen con el DNI de su hermano al examen oficial de la Comunidad de Madrid para obtener el título de Secundaria. La situación fue advertida por la profesora, que conocía al verdadero titular del DNI y lo puso en conocimiento de la policía, que se presentó en el instituto. El alumno fue condenado inicialmente a seis meses de prisión y a una multa de 540 euros. La Audiencia advirtió, en su respuesta al recurso de apelación, que, dado que la profesora se dio cuenta, el uso de un documento de identidad falso no tuvo ningún efecto. “De la declaración tanto del acusado como de la profesora se desprende que no pretendía hacer creer a esta que él era la persona titular del DNI puesto que, como ambos reconocen, la profesora conoce perfectamente al hermano del recurrente y sabía que no era la persona que pretendía hacer el examen en lugar del mismo”, se puede leer en una sentencia que lo acaba absolviendo.

La casuística es variada. Los exámenes son secretos, salvo para el personal docente que ha trabajado en su elaboración, hasta el momento en que se ponen sobre la mesa de los estudiantes. Si uno de los profesores permitiese acceder a esos exámenes a una persona no autorizada, podría enfrentarse a una pena privativa de libertad de entre uno y tres años, e inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público en ese mismo tiempo (artículo 415 CP). Esas mismas penas , si se entiende que el resultado causa un daño público importante, se aplicarán a quienes revelen información contenida en dichos documentos (artículo 417 CP). Si la revelación de la información no ocasiona un grave daño, la pena será de doce a dieciocho meses, con una inhabilitación aparejada. En este contexto, el artículo 418 castiga con penas que pueden llegar a seis años de cárcel al particular que aproveche la información privilegiada obtenida de un funcionario público, aunque solo si “resultara grave daño para la causa pública”.

Se puede imaginar el peor de los supuestos: un alumno ofrece algo a un profesor, o viceversa, para garantizarse un aprobado en el examen. Resulta especialmente complicado, no ya por la honradez y la profesionalidad que se presupone a los docentes, que también, sino porque la dinámica de estas pruebas lleva a que los alumnos no conozcan al profesor encargado de corregir sus exámenes. No obstante, esta acción podría encajar perfectamente en los tipos de cohecho (activo y pasivo) de los artículo 420 y 424 del Código Penal, con penas que podrían llegar a los cuatro años de cárcel para el profesor y el alumno.

(Fuente ECONOMIST & JURIST)

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