Concepción Morales Vállez. Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Hemos de comenzar el presente artículo recordando, que el objeto de la prueba son los hechos que guarden relación con la tutela judicº+º+ial que se pretenda obtener en el proceso (art. 281 LEC), y para ello, las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos (art. 90,1 Ley 36/2011 de 10 de octubre).
Obviamente, no se deben admitir las pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas (art. 90,2 Ley 36/2011 de 10 de octubre; art. 11,1 LOPJ; 283,3 LEC).
Por su parte, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en su art. 3.5, que "Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado".
Y no podemos olvidar que un documento electrónico también puede ser el soporte de un documento privado [art. 3.6 c) de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre], y en esta específica categoría de documentos deberíamos encuadrar el WhatsApp, pues no deja de ser un "contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual" (art. 35 del Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo 23 julio 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE), vinculado a un número de teléfono y a una IMEI (International Mobile Station Equipment Identity Es un código USSD pregrabado en los teléfonos móviles GSM que identifica al aparato de forma exclusiva a nivel mundial y es transmitido por el aparato a la red al conectarse a esta), lo que facilita su identificación.
A tales efectos, los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable STSJ La Rioja 213/2006, 30 de mayo de 2012 rec 193/2006).
Y el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio, lo que necesariamente nos debe llevar a la revisión de la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental que se contiene en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en relación con el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario ( STS 16 de junio 2011 rec. 3983/2010 y 26 de nov. 2012 rec. 786/2012), interpretación restrictiva frente a la que se alzan ya voces divergentes en el propio seno del Tribunal Supremo (Cfr. voto particular de la STS 13 mayo 2014 rec. 1685/2014).
Asimismo, la parte que proponga como medio de prueba un whatsapp está facultada para aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes, dictámenes y medios de prueba instrumentales que también podrán aportar las otras partes cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido(352 y 382 LEC).
Si se impugna la autenticidad de un documento electrónico, se debe proceder con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (326,3 LEC) , y la carga de realizar las pertinentes comprobaciones que específicamente se contienen en el citado precepto corresponderá, y esto es importante, a quien haya presentado el documento electrónico firmado con una firma electrónica reconocida.
Si tras la realización de dichas comprobaciones se obtiene un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación.
Y si, a juicio del órgano judicial, la impugnación hubiese sido temeraria, se podrá imponer a quien lo impugnó, además, una multa de 120 a 600 € (art. 3,8 Ley 59/2003, 19 dic. de Firma Electrónica u 320, y 326 LEC) .
Sentado lo que antecede, la especial singularidad y complejidad de la prueba electrónica justifica el uso de otros medios probatorios con carácter instrumental o auxiliar.
a) Prueba de interrogatorio de las partes y testifical. A través del interrogatorio de las partes o de los testigos se puede intentar acreditar la autenticidad de la prueba electrónica, haciendo innecesaria la prueba pericial informática que avale o justifique la autenticidad y la validez de la prueba electrónica.
b) Prueba pericial informática. El objeto de la misma lo será el análisis en este caso del terminal de telefonía, y su finalidad será en primer lugar determinar que el contenido almacenado en formato electrónico en el mismo no ha sido objeto de alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y en segundo lugar, por poseer los conocimientos pertinentes en la materia, emitir dictamen sobre los "hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" (335,1 LEC).
c) Prueba documental. Es frecuente, en la realidad ordinaria de nuestros Tribunales que la parte aporte una fotocopia del móvil en el que se visualiza el mensaje de WhatsApp, al que se le quiere otorgar efecto probatorio, con lo cual, nos encontraríamos ante soporte documental de dicha prueba, y también es frecuente que se incorpore físicamente el propio terminal telefónico en el ramo de prueba de la parte.
En definitiva, es obvio que nos encontramos ante un medio de prueba complejo, pues con carácter general, precisa de otros medios de prueba para verificar su veracidad y autenticidad, su alcance y para poder apoyar la interpretación o valoración que con ellos se pretende (STSJ Madrid 487/2007, 2 de julio sobre validez en el acceso empresarial al material probatorio).
Hemos de recordar que en el orden jurisdiccional social, es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" —concepto más amplio que el de medios de prueba— para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de modo que no prevalecen unos medios de prueba sobre otros.
Es cierto que un whatsapp puede ser manipulado, como puede serlo todo documento que se aporte en el proceso, pero también pueden ser manipulados los testigos y incluso los peritos, y no por ello, se sustraen al conocimiento del órgano judicial, que deberá valorar, insistimos, conforme a las reglas de la sana critica la totalidad del acervo probatorio obrante en autos.
También es posible acudir a un fedatario público que garantice la denominada cadena de custodia, que se extiende desde la identificación y recolección de la prueba, pasando por su registro y almacenamiento, su posterior traslado y el análisis final de la misma, hasta la entrega de ésta a las autoridades si procede al caso (STSJ Madrid 13/2014, 13 enero; 153/2014, 3 de marzo; 256/2015 13 abril).
En nuestro país, las únicas figuras de fedatarios públicos existentes son el Notario y el Letrado de la Administración de Justicia, de modo que serán estos los que mediante el correspondiente documento público den fe del proceso de custodia y salvaguarda de la integridad de la prueba para, en su caso, proceder a su posterior análisis.
Pero dichos fedatarios públicos también podrán reflejar en el acta correspondiente la fecha y hora que consta en el mensaje y el contenido literal del mismo, tal y como se recogen o reflejan en el terminal telefónico, pero hasta ahí llega su valor probatorio (SAP Madrid Secc. 27ª 702/2015 24 nov), en su caso, deberemos utilizar un medio de prueba instrumental, para adverar la autenticidad e integridad del documento electrónico.
En relación con la posible ilicitud de la prueba de WhatsApp, baste recordar que la misma podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el Tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida.
A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada.
Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la Sentencia (art 90,2 Ley 36/2011 de 10 octubre y art. 287 LEC).
Sentado cuanto antecede, sólo nos resta hacer una breve referencia expresa a la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2013, de fecha 16 de diciembre, recaída en el recurso 5790/2012, en la que la Sala reconoce la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa ex art. 24.2 de la Constitución, al habérsele denegado a la trabajadora la prueba solicitada consistente en el visionado de un DVD, con el que pretendía acreditar "cuál era el uso dado a la oficina donde estaba colocado el buzón de seguridad, e incluso, someter a escrutinio la credibilidad de los testigos que declararon en el acto del juicio", oficina en la que se hallaba instalada la cámara de seguridad y que era utilizada como vestuario por algunos empleados de la empresa.
Coadyuva, a lo anterior que "el razonamiento ofrecido por el órgano judicial para denegar la proyección del DVD no satisface el estándar de motivación reforzada exigido por la doctrina constitucional, pues no tuvo en cuenta que la solicitud formulada por la parte actora era esencial para acreditar la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por ende, la nulidad de las grabaciones efectuadas por la cámara de seguridad".
También hemos de hacer referencia expresa a la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 455/2015, de fecha 10 de junio (rec. 817/2014), que se pronuncia sobre un supuesto de hecho en el que la actora, a través de la aplicación "WhatsApp", le comunica a su empleadora que no iba a volver al trabajo.
Hecho expresamente declarado probado que en el Recurso de Suplicación pretende suprimir al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y a tal efecto, aduce la recurrente "que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida", a lo que la Sala responde que "Sin embargo, no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de whatsapp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria".
Y la también reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 420/2016, de fecha 26 de enero (rec. 6242/2015), en la que se recoge en el relato de probados que las comunicaciones sobre los días en el que el trabajador debe prestar servicios se realizan por WhatsApp, sin que se cuestione en las actuaciones, ni la veracidad, ni la autenticidad, ni la integridad de las mismas, lo que es ciertamente mucho más frecuente, en la práctica, que lo contrario, esto es, que se impugne la veracidad, la autenticidad, y la integridad del documento electrónico obrante en autos.
Más reveladora es igualmente reciente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 556/2016, de fecha 28 de enero (rec. 4577/2015), que afirma en relación con el WhatsApp, y se transcribe su literalidad, que "no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa (Se refiere a los Convenios Colectivos que a título ilustrativo se citan en la sentencia); no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsApp como documento —a los fines del proceso laboral—, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, "pantallazo" —que es lo único se cumple por el actor—, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.
Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con fines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.
Todo ello, además, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación —a través de múltiples programas informáticos— de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria —que es el caso presente—; o que la parte hubiese aportado una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.
Finalmente, solo resta señalar que efectivamente si ambos interlocutores han reconocido el contenido de la conversación de WhatsApp, esta forma parte "del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas", y a tal efecto, no es ocioso recordar que, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", conforme a lo dispuesto en los arts. 316, 348, 376 y 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas (STS: 19 mayo 2015; 24 sept. 2014; 5 nov. 2008 y 12 mayo 2008).
(Fuente SEPIN)
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